在城市房屋拆迁中,行政机关借“公共利益”之名侵犯被拆迁人物权的案件时有发生,湖南嘉禾株连拆迁案就是典型例证。十届全国人大常委会为解决《物权法》实施后《城市房屋拆迁管理条例》面临的窘境②。在修改《城市房地产管理法》第一章“总则”中增加了“为了公共利益需要… … ”的内容,但公共利益怎么认定?城市房屋拆迁的具体办法如何设计?城市拆迁纠纷如何解决?这些问题都亟待从立法、执法和救济等制度层面全面审视和回应。

一、以公共利益范围界定为切入点,构建科学的城市房屋拆迁法律体系

在制定《物权法》过程中,有部分人大常委会委员曾提出,应当明确界定公共利益的范围,以限制个别地方政府滥用征收权力,侵害私人利益,但最终认为在不同领域内,不同情形下,公共利益是不同的,情况相当复杂,物权法难以对公共利益做出统一的具体界定。应当说, 《宪法》和《物权法》难以对公共利益的范围作出统一界定,并不能简单得出在某一具体领域、具体情形下也难以对公共利益作出具体界定的结论。相反,在城市房屋拆迁具体办法的制定中,应当尝试对城市房屋拆迁公共利益的范围作出具体界定。“公益概念的最大特色,即表现为其内容的不确定性,亦是公益的受益人及利益的抽象性。” [ 1] (P204)这造成了人们认识上的偏差,是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。公共利益一般有两层涵义:一是须有公共使用的性质,二是须有公共利益的用途。我国《土地管理法》第54条列举的国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等项目也可视为公共利益的范围。《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》 (国办发[2004] 46号)更是明确将“能源、交通、水利、城市重大公共设施等重点建设项目以及重大社会发展项目、危房改造、经济适用房和廉租房项目”视为城市房屋拆迁中改善城市基础设施、发展公益事业的重要公益项目。笔者认为,上述规定都是在城市房屋拆迁领域对公共利益范围界定的有益尝试,可以在制定城市房屋拆迁的具体办法时加以借鉴。

根据《立法法》第8条第(六)项规定,对非国有财产的征收,只能制定法律。因而根据《城市房地产管理法》制定城市房屋拆迁具体办法,说到底仍是一种权宜之计。从长远看,亟需尽快制定城市房屋拆迁法,对城市房屋拆迁中公共利益的范围、拆迁应当遵循的基本原则、拆迁的基本程序作出统一规定。相应地,与城市房屋拆迁关系密切的《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律作出有针对性的修改,如在《土地管理法》中具体规定住宅建设用地使用权期间届满时自动续期制度和非住宅建设用地使用权期间届满后的续期制度,出于公共利益需要取得期限未满的建设用地使用权时的征收制度;在《城市房地产管理法》中具体规定建设用地使用权消灭时该土地上的房屋及其他不动产的国家有偿取得制度,建立建设用地使用权与房屋所有权的统一登记制度,等等。国务院及其部委根据需要制定相应的配套法规和规章,各省、自治区、直辖市以及有立法权的较大的市根据各地的实际情况,制定各具特色的地方性法规和政府规章。最终形成以《宪法》为统领, 《物权法》为核心,城市房屋拆迁法等法律为支撑,城市房屋拆迁行政法规、地方性法规和规章相配套的完善的城市房屋拆迁法律体系。

二、以缜密的拆迁程序为主线,严格规制城市房屋拆迁执法行为

城市房屋拆迁,应当严格遵循行政征收的基本程序。既是出于公共利益需要而实施的拆迁,就应当形成科学的城市规划和房屋拆迁规划,城市规划和房屋拆迁规划成为城市房屋拆迁的基础;根据城市规划和房屋拆迁规划而开展的房屋征收、拆迁许可、强制执行等构成了一套缜密的拆迁程序。对上述行为进行程序规制,直接关系到当事人的物权能否受到切实保护,也是城市房屋拆迁中仅次于公共利益认定的重要问题。

(一)制定科学的城市规划和房屋拆迁规划

城市规划是城市房屋拆迁的前提和依据,科学的城市规划对城市房屋拆迁中的物权保护具有决定性作用。制定城市规划,首先面临着城市规划编制权与审批权的权力分配问题。 2007年10月28日通过的《城乡规划法》第16条和第19条的规定较之原来的《城市规划法》,省域城镇体系规划、城市总体规划,同级人民代表大会无权过问,同级人大常委会只是审议并以组成人员的名义提出审议意见,不再要求常委会审查同意;城市控制性详细规划,增加了报同级人大常委会备案的规定。这样的权力分配,虽因增加了同级人大常委会(含镇人民代表大会)审议或备案的程序而体现出一定的进步性,但是同级人大常委会审议或备案毕竟不能等同于审批,并没有真正改变行政机关集城市规划编制权与审批权于一身的权力分配格局。建议在保留现有行政机关城市规划编制权和同级人大常委会审议权的同时,将城市规划的批准权完全交由同级人民代表大会行使。

城市规划形成后,并不意味着城市房屋拆迁理所当然地可以随时开始。各级政府应当以科学发展观为指导,根据城市规划逐年制定城市房屋拆迁规划。在编制城市拆迁规划的过程中,可参照《城乡规划法》的有关程序性规定。根据实际需要通过举办座谈会、论证会、听证会等形式广泛征求市民尤其是被拆迁人的意见建议,形成正式的年度城市房屋拆迁规划草案,并报同级人大批准后依法实施。介于房屋之于被拆迁人的极端重要性以及年度城市房屋拆迁规划周期较短的实际情况,应当将城市房屋拆迁规划的审批权完全控制在同级人民代表大会,而不要再以各种理由交由同级人大常委会审议,更不能授权行政机关先斩后奏甚至集编制权与审批权于一身。

（二)准确界分拆迁许可、征收与收回

规范城市房屋拆迁执法,尚须合理设定针对公益项目的征收和针对商业项目的拆迁许可。应当看到,在城市房屋拆迁中,行政执法不仅作用于公益性拆迁,而且作用于经营性拆迁,只是作用于二者的方式不同。对于公益性拆迁,拆迁管理机关应当按照行政征收或征用法律规定的权限和程序实施,拆迁主体是拆迁管理机关;对于经营性拆迁,拆迁管理机关应当按照《行政许可法》等法律、法规规定的权限和程序对拆迁房屋的单位提交的申请房屋拆迁许可证的有关材料以及与被拆迁人达成的拆迁协议进行审批,拆迁主体是取得房屋拆迁许可证的单位。从理论上讲,公益性拆迁既可以由拆迁管理机关实施,也可以许可专门的拆迁单位实施,甚至还可能由被拆迁人自行拆迁,而经营性拆迁绝对不能由拆迁管理机关实施。公益性拆迁中许可专门的拆迁单位实施拆迁是拆迁征收决定作出之后的拆迁许可行为,是先作出拆迁征收决定后许可拆迁单位实施拆迁;经营性拆迁中不存在拆迁征收行为,其中许可拆迁单位实施的拆迁本质上就是拆迁决定行为。《城市房屋拆迁管理条例》没有注意到二者在这一方面的差异,以致将公益性拆迁与经营性拆迁中的拆迁许可行为混为一谈。当然,拆迁决定一经作出,无论是公益性拆迁还是经营性拆迁,都需要严格依法实施。

此外, 《物权法》和《土地管理法》未将建设用地使用权作为城市房屋拆迁的征收客体而作为收回对象①,笔者认为这是现行立法的一个重大缺陷。征收与收回的本质区别在于:前者一般是基于公共利益需要实施的行政行为,并要根据城市房屋和建设用地使用权的实际状况依法给予补偿;后者一般是基于约定期限届满或法定事由出现而产生的民事行为,通常应当是无偿取得。从行政法的视角看,由于我国城市的土地属于国家所有,公民、法人或者其他组织无论以出让还是划拨方式获得的建设用地使用权,只能是经行政许可依法取得的财产权,是一种公法上的财产权。建设用地使用权受行政法律法规的保护,行政机关不得擅自撤销或改变公民、法人或者其他组织已经取得的建设用地使用权。即使出于公共利益的需要也只能依照法律规定实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》和《土地管理法》既然规定出于公共利益需要可取得未到期的建设用地使用权,理应承认此类行为不是国家基于城市土地国家所有权人身份收回建设用地使用权的民事行为,而是国家出于公共利益需要对权利人依法取得的建设用地使用权的行政征收行为。因此,准确界分拆迁许可、征收和收回,核心就是要厘清城市房屋拆迁,许可的是拆迁单位的拆迁申请事项,征收的是被拆迁人的房屋和未到期的建设用地使用权,收回的则是已到期且不再续期的建设用地使用权及其上的附属设施。厘清了拆迁许可、拆迁征收和收回的内涵,各自的程序问题也就迎刃而解。

(三)慎重实施强制拆迁

城市房屋拆迁,关系到被拆迁人的重大财产权益或人身权益(如住宅不受侵犯权),因此强制拆迁应当慎而又慎。对于公益性拆迁,应当严格贯彻现行的“以行政机关申请人民法院强制执行为原则,以行政机关自行强制执行为例外”的双轨制行政强制执行体制,将要制定的行政强制法和有关城市房屋拆迁的法律、法规不应当以促进城市建设为由简单地将强制拆迁的权力赋予拆迁管理机关,即便对于个别例外的行政机关自行强制执行,也应当由较高层级的政府机关或上级行政机关按照法律规定的权限和程序组织实施。对于经营性拆迁,强制执行的主体原则上只能是人民法院,不应当再以任何理由赋予极易与取得房屋拆迁许可证的单位串通一气的拆迁管理机关自行强制执行权,当然更不能允许取得房屋拆迁许可证的单位自行强制拆除被拆迁人的房屋及其附属物。经拆迁管理机关裁决或行政机关复议的经营性拆迁,应当由拆迁管理机关申请人民法院依法强制执行;当事人直接向人民法院提起民事诉讼的,其强制执行只能依照《民事诉讼法》的有关规定实施。

三、以构建补偿安置制度为核心,全方位完善城市房屋拆迁救济机制

从一定意义上讲,城市房屋拆迁执法中存在的最大问题,就是拆迁补偿的不足。因此,构建和完善与城市房屋拆迁实践相适应的一套行政救济制度势在必行。

(一)构建行之有效的拆迁补偿安置机制

城市房屋拆迁补偿安置是一项复杂细致的工作,需要在法律法规和政策许可的范围内创新思路。做好城市房屋拆迁补偿安置工作,首要的是明确补偿安置范围。补偿安置的对象既应当有土地,也应当有房屋;补偿安置的权利既应当及于国家机关、国家举办的事业单位、国家出资的企业的物权,也应当及于其他单位、个人的建设用地使用权、房屋所有权、业主建筑物区分所有权(尤其是建筑物区分所有权人共有部分的补偿)以及相应的用益物权和担保物权;补偿安置的方式既可以采用货币形式,也可以采用实物形式,还可以探索以未到期的建设用地使用权入股等其他有效方式;补偿安置的原则,区别不同情形,可以适用合理补偿原则或完全补偿原则等。针对城市房屋拆迁中屡屡出现的“拆迁难”问题,在补偿安置手段方面也需要创新,实践中可综合发挥行政确认、行政合同、行政给付、行政奖励、行政允诺等行政手段的积极功能开展工作。城市房屋拆迁中的行政确认,主要是要求拆迁管理机关及时确认拆迁法律事实和当事人的法律地位,厘清城市拆迁法律关系,为补偿安置工作的开展打好基础;缔结行政合同主要是鼓励拆迁管理机关与各方当事人之间通过事先订立合同的形式,明确各方在补偿安置中的权利义务;实施行政给付主要是要求城市房屋拆迁应与城市最低保障制度相结合,充分照顾到住房和生活“双困户”的利益需求;行政奖励是对城市房屋拆迁中模范执法的拆迁管理机关及其工作人员、积极妥善安置被拆迁人的拆迁单位以及率先拆迁的当事人依法进行奖励;行政允诺主要是拆迁管理机关为推进城市建设,在其职权范围内依法作出诸如无偿提供建设用地、高标准补偿、最优安置等使拆迁当事人获得公法上的某种权利的承诺,以利于拆迁当事人主动配合拆迁。在公益性拆迁中,补偿安置本质上反映的是拆迁管理机关与被拆迁人之间征收征用关系,是行政补偿法应当解决的问题,可参照《国家赔偿法》的立法模式,明确国家为补偿安置主体,拆迁管理部门为补偿安置义务机关,并基于拆迁的公益属性而采用合理补偿原则。目前由取得房屋拆迁许可证的单位补偿安置和国家收回未到期的建设用地使用权并退还建设用地使用权剩余出让金的做法显然不妥。在经营性拆迁中,补偿安置反映的是取得房屋拆迁许可证的单位与被拆迁人之间的合同关系,理应由取得房屋拆迁许可证的单位与被拆迁人依法协商解决,通常应当采用完全补偿原则。拆迁管理机关只有在当事人协商不成时才请求依法进行裁决,而且这种裁决仅仅适用于补偿安置纠纷的解决,不适用也不应当适用于拆迁决定部分。换句话说,拆迁与否,拆迁管理机关在其中行使的是行政许可权,而不是行政裁决权,裁决权只能作用于经营性拆迁的补偿安置纠纷部分。当然,拆迁管理机关也应当对经营性拆迁予以积极的行政指导。

(二)全面提升行政复议在城市房屋拆迁中的适用

城市房屋拆迁,从行为的角度看,涉及到行政规划、行政征收、行政裁决、行政强制执行、行政补偿等众多行政行为,除经权力机关审批决定的行政规划和不具有强制力的行政指导外,有关城市房屋拆迁的其他行政执法行为大都应纳入行政复议的范围;从权利救济角度看,受到城市房屋拆迁影响的国家机关、国家举办的事业单位、国家出资的企业的物权,其他单位、个人的建设用地使用权、房屋所有权、业主建筑物区分所有权以及建立在房屋之上的用益物权和担保物权,都应当是可以申请行政复议的合法权益并纳入行政复议的范围;从权利人的角度看,国家机关、国家举办的事业单位、国家出资的企业以及国家作为所有权人在其国有土地和房屋上设立的用益物权和担保物权的其他权利人,建设用地使用权人、房屋所有权人(国家作为所有权人的除外)、建筑物区分所有权的业主以及房屋的用益物权和担保物权的权利人甚至与拆迁房屋具有相邻关系或其他利害关系的当事人,都可能以申请人或第三人身份参加到行政复议中来。在公益性拆迁中,权利人既可以对拆迁管理机关的拆迁决定或拆迁许可决定提起行政复议,也可对拆迁管理机关的补偿安置决定提起行政复议;在经营性拆迁中,当事人若对拆迁管理机关的裁决不服,也可以实施裁决的拆迁管理机关为被申请人申请行政复议。《物权法》实施后,城市房屋拆迁涉及到的物权亟需行政复议制度的全面保护。行政复议不仅应广泛适用于公益性拆迁纠纷的解决,也应适用于经营性拆迁纠纷的解决。

(三)强化行政诉讼对被拆迁人的救济功能

近年来,因旧城改造、拆迁安置、城市规划等引发的诉讼急剧增多,其中既有行政诉讼,也有民事诉讼甚至刑事诉讼,多数情况下则是以行政诉讼为主导,多种诉讼相互交错。因此,强化诉讼尤其是行政诉讼对城市房屋拆迁的监督至关重要。首先,在行政诉讼中纠纷最多的是被拆迁人认为行政机关主导的城市房屋拆迁行为不是基于公共利益的需要而提起的诉讼,对于此类纠纷,建议参照美国法院认定公共利益的做法,鼓励法官不拘泥于法律规定的不确定性,依照常理和常识进行大胆判断,我国已有这样的判例可资借鉴。其次,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定,将行政机关在城市房屋拆迁中的征收、许可等各类行政行为纳入行政诉讼的受案范围,最大限度地依法监督行政机关依法开展城市房屋拆迁活动。再次,针对城市房屋拆迁中发生纠纷较多的补偿问题,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定可一并审理,并在综合考虑被拆迁房屋的区位、用途、房屋装修、房屋质量、重置价格、当地的市场价格等因素,特别是对各地以规范性文件确定的高于法律法规确定补偿标准与金额,应从保护被拆迁人合法权益的角度予以认定。

(四)加强信访和调解对城市房屋拆迁争议的化解力度

加强信访和调解对城市房屋拆迁争议的化解力度,也是当前完善城市房屋拆迁中物权保护的有效途径。据建设部2002年1月至8月份的统计,受理来信共4820件次,上访1730次,集体上访123批次,其中反映拆迁的分别占28%、 70%、 83. 7%。[ 3]因此,有学者建议, “在未来信访救济制度创新中,应该发挥信访救济的独特优势,集中矫治其不讲程序、缺乏规范、充满恣意的根本弊端,将信访救济规范和改造为行政诉讼救济与行政复议救济的过滤机制、补充机制和疑难处理机制。” [4]笔者认为,针对土地征收征用纠纷、拆迁纠纷在信访案件中逐年上升的态势,借鉴英国的行政裁判所制度,探索设立若干个专门处理土地和拆迁纠纷的信访机构,将城市房屋拆迁中大量存在的未列入诉讼和复议范围的行政机关的不当、失职行为或超过复议和诉讼期限但诉求正当以及在诉讼和复议过程中遭遇重重非正常阻隔的案件纳入信访渠道来处理。在城市房屋拆迁中,城市规划和拆迁规划的形成、拆迁决定作出的具体时间、拆迁范围的宽窄、拆迁补偿安置标准的确定等存在着许多协商和裁量的空间。 2007年5月颁布的《行政复议法实施条例》确立的和解与调解制度,为全方位构建城市房屋拆迁的调处机制提供了充分的法律依据。城市房屋拆迁当事人可以在编制城市规划和拆迁规划、做出拆迁决定、补偿安置、行政赔偿甚至强制执行的各个阶段,充分运用协商、和解、调解甚至仲裁等手段解决彼此间的争议。拆迁当事人之间达成的拆迁协议、和解协议、调解协议,只要是确属自愿并不损害公共利益和他人合法权益,就具有法律效力,行政机关和人民法院应当准许并依法予以切实保障。