裁判要点：

拆除行为并非江南区城管局所称的行政处罚或者行政强制措施，而是属于行政处罚决定作出后的行政强制执行。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，江南区城管局并无实施本案行政强制执行行为的职权。

行政裁定书：

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）最高法行申6741号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）莫桥英，女，1960年6月25日出生，汉族。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）广西壮族自治区南宁市人民政府。

法定代表人周红波。

委托代理人潘金凤。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）广西壮族自治区南宁市江南区人民政府。

法定代表人谢文华。

委托代理人曾芳。

委托代理人黄纤然。

被申请人（一审被告，二审上诉人）广西壮族自治区南宁市江南区城市管理综合行政执法局。

法定代表人赖启兆。

再审申请人莫桥英因诉被申请人广西壮族自治区南宁市人民政府（以下简称南宁市政府）、广西壮族自治区南宁市江南区人民政府（以下简称江南区政府）、广西壮族自治区南宁市江南区城市管理综合行政执法局（以下简称江南区城管局）强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服广西壮族自治区高级人民法院作出的（2017）桂行终588号行政判决和（2017）桂行终589号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对两案进行了合并审查，现已审查终结。

莫桥英申请再审称：（一）涉案房屋办理过《准建证》和《建设（住宅）用地许可证》，再审申请人也一直在为办理房屋产权证奔走，但因相关部门相互推诿而未果。2011年涉案房屋所在地因立交桥建设项目启动土地征收，但因政府提出的安置补偿费用过低，再审申请人一直未同意，江南区城管局于2013年8月22日以涉案房屋为“违章建筑”为由将其强制拆除。（二）南宁市政府是“白沙-友谊立交桥”项目的征地主体，再审申请人的土地使用权已经流转至南宁市政府，故南宁市政府应为本案适格被告；涉案房屋强制拆除的组织者为江南区政府，江南区政府应为本案适格被告。一、二审法院认定江南区城管局是唯一的强拆行为人错误。（三）一、二审认定涉案房屋两层以上部分因未经规划而违法，这一认定与国家“鼓励有条件的农户建多层住宅”的政策不符；再审申请人提供的营业执照复印件、江南区城管局提供的现场照片均可证实涉案房屋一层为铺面，一、二审判决不予认可错误。（四）一审法院委托的评估公司评估时，选取的参照对象远离房屋实地，不具有参考性，一、二审据此认定的实际单价不合理。（五）根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款和国务院590号令的规定，再审申请人有权自主选择补偿的方式，即可以选择产权调换或货币补偿。（六）江南区城管局强拆时没有进行公证，没有制作物品清单并移交物品，应依照举证责任转移的规定，由其负举证责任；涉案房屋原占地范围内的土地并未实际使用，再审申请人有权请求恢复原状。综上，一、二审裁判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销广西壮族自治区高级人民法院作出的（2017）桂行终588号行政判决和（2017）桂行终589号行政裁定，撤销南宁市中级人民法院作出的（2015）南市行二初字第22号行政判决和（2015）南市行二初字第22号行政裁定，对本案指令再审或者直接提审，支持再审申请人一审时提出的各项诉讼请求。

南宁市政府答辩称：（一）涉案房屋系被江南区城管局以违章建筑为由强制拆除，南宁市政府没有实施针对涉案房屋违法建设处理的行政行为，不是本案适格被告。（二）再审申请人混淆违法建设处理和征地拆迁行为，仅以“南宁市政府依法需要对征地中的违法行为负总责”为由将南宁市政府列为被告，缺乏具体的事实和理由，于法无据。综上，原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的申请再审理由缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。

江南区政府答辩称：（一）江南区政府不是本案的适格被告。莫桥英推定江南区政府责成江南区城管局实施被诉强拆行为，没有事实依据。（二）江南区房屋征收和征地拆迁办公室于2014年9月22日作出的《关于莫桥英信访事项的答复》，只是信访答复意见，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定的可以直接认定的事实，莫桥英以该信访答复主张江南区政府实施了被诉强拆行为，没有事实依据。（三）莫桥英的再审诉求与江南区政府无关。综上，请求依法驳回再审申请人的再审申请。

江南区城管局答辩称：（一）江南区城管局具有采取强制措施的职权，我局对南宁市江南区南建路原28-4号房屋实施强制拆除的行为，是一种强制措施，一、二审将该行为认定为行政强制执行并确认违法，属于认定错误。南宁市已经确认由城市管理综合执法部门行使对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权和相应的行政强制措施，江南区城管局据此对28-4号房屋采取强制拆除措施，程序正确。（二）江南区城管局不应对莫桥英行政赔偿，且一、二审判决的赔偿标准也是错误的。一、二审法院确定的赔偿金额主要依据中望评估公司出具的《关于（2016）南市司鉴字第11号委托的复函》，但涉案房屋所在地原是集体土地而非国有土地，涉案房屋原属于农村房屋，如果要进行赔偿，应当采取成本法评估方法，涉案房屋地面一、二层价格为147974元，地下一层建筑材料费46608元也应当按照成新率54%计算为25415元，赔偿金额共计173389元。（三）二审法院判令江南区城管局支付从2013年8月22日起，至实际履行之日止的赔偿利息不妥当，应予纠正。

本院经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。一、二审时有效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项规定，错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。一、二审法院查明，2013年4月22日，被申请人江南区城管局作出《限期拆除决定书》，认定再审申请人莫桥英建设涉案房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设，作出限期拆除违法建（构）筑物的决定。2013年8月20日，江南区城管局以自己名义作出《限期自行拆除搬离告知书》，并于2013年8月22日对涉案房屋予以拆除。根据上述查明的事实，江南区城管局系作出强拆决定并实施强拆行为的主体，其作为作出行政行为的机关，是本案的适格被告。再审申请人莫桥英主张江南区政府和南宁市政府也是本案适格被告，但并未提供充分证据证实江南区政府、南宁市政府组织、责成或者参与被诉强拆行为。而征地行为和被诉强拆行为是两个相对独立的行政行为，南宁市政府虽然是“白沙-友谊立交桥”项目的征地主体，但并不意味着南宁市政府与被诉强拆行为有关联。因此，江南区政府和南宁市政府既未作出强拆决定，又未实施具体强拆行为，不是本案的适格被告。再审申请人错列江南区政府和南宁市政府为本案被告，且经一审法院释明后仍拒绝变更，一审裁定驳回起诉，二审裁定驳回上诉，并无不当。

关于江南区城管局对涉案房屋实施的强制拆除行为是否违法的问题。江南区城管局主张，其通过《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》（南宁市人民政府令第40号）第四条、第五条的规定，获得行使对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权和相应的行政强制措施，其据此对涉案28-4号房屋采取强制拆除措施，符合法律规定。但江南区城管局的此种认识，显然是混淆了对行政强制措施和行政强制执行的理解。行政强制措施是指在行政处罚决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置；而行政强制执行是在行政处罚决定作出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段，二者具有显著区别。本案中，江南区城管局于2013年4月22日向莫桥英送达《限期拆除决定书》，该决定属于行政处罚决定，而2013年8月22日作出的强制拆除行为，则是属于为执行上述行政处罚决定而实施的行政强制执行行为。因此，本案被诉的强制拆除行为并非江南区城管局所称的行政处罚或者行政强制措施，而是属于行政处罚决定作出后的行政强制执行。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，江南区城管局并无实施本案行政强制执行行为的职权。一、二审法院确认江南区城管局实施的强制拆除行为属于违法行为，适用法律正确，本院予以支持。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿的前提条件是，公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害。没有合法权益受到损害，或者损害并非国家公权力行为造成，均不符合国家赔偿的法定条件。本案中，根据再审申请人提供的032234号《准建证》和0006135号《建设（住宅）用地许可证》，可以认定核准的用地面积为42.8平方米，涉案房屋有两层属于合法建筑，而其他楼层因未获批准建设，则属于违法建筑，再审申请人请求对涉案违法建筑给予国家赔偿，没有法律依据。原审法院采纳中望评估公司《关于（2016）南市司鉴字第11号委托的复函》对涉案房屋价值作出的评估结论，确定江南区城管局赔偿因强制拆除莫桥英的房屋价值共计298393元（其中一、二层面积共计85.6平方米，赔偿价272978元，违建部分面积78.44平方米，赔偿价25415元），并无不当。莫桥英主张涉案房屋一层为商铺，应按照商铺标准赔偿，但商业性质的房屋与住宅在土地性质、产权年限等方面存在不同，莫桥英并未提供充分证据证实涉案房屋属于商业性质房屋，其以此为由申请再审，本院难以支持。莫桥英还主张，本案应采取恢复原状或产权调换方式赔偿损失，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项的规定，应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金，本案所涉房屋所在的土地已被纳入征地范围，涉案房屋也已于2013年8月被强制拆除，涉案土地、房屋已不具备恢复原状的前提条件，而其有关产权调换的主张又无法律依据，故一、二审法院判决以赔偿金方式进行国家赔偿，并无不当。江南区城管局主张二审判决其支付赔偿金利息不妥当，应予纠正，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿，本案中因违法强拆行为造成损失所应赔偿款项的利息部分，应属直接损失范围，二审法院对此作出判决，并无不当，本院予以支持。

综上，莫桥英的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回莫桥英的再审申请。

审 判 长　刘艾涛

审 判 员　龚　斌

审 判 员　熊俊勇

二〇一八年十二月二十七日

法官助理　徐　超

书 记 员　唐劲松

附：相关法律、司法解释条文

1.中华人民共和国行政诉讼法

第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：

（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

（二）原告因正当理由不能提供证据的。

在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释

第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。

3.中华人民共和国行政强制法

第十三条行政强制执行由法律设定。

法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

4.中华人民共和国城乡规划法

第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

5.中华人民共和国国家赔偿法

第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

6.最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定

第五条在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。