【摘要】作为最高人民法院行使司法权的重要内容之一，司法解释对保障法律法规在审判活动的统一理解与适用，促进我国法律体系不断健全完善都起到了积极作用。在司法解释的发展和演化过程中，这种具有“中国特色”的制度设计的角色定位、效力范围，以及它在司法权、立法权配置中的法律地位都值得深入研究。随着司法改革的全面推进和逐步深化，最高人民法院在总结实践经验的基础上对司法解释的规范化、体系化推出了一系列有益的改革举措，而这些举措也引发了学界对司法解释的定位调整和功能重构的进一步思考。

【英文摘要】 As a key component of the judicial power exercised by the Supreme People's Court, the judicial interpretation plays an essential role in clarifying definitions of vague provisions, unifying the application of law in practice, and more importantly, promoting the further development of China's judicial system. As a unique institutional design with ‘Chinese characteristics’, the varying roles, effects as well as the legal status of the judicial interpretation in the power interactions between the judiciary and legislation are all worthy of further study. With the deepening of the judicial reform in China, the Supreme People's Court has promoted a series of judicial reform measures concerning the standardization and systematization of the judicial interpretation power in recent years, which in turn triggers further discussion on redefining the roles and functions of the judicial interpretation.

一、问题的提出

2015年4月，最高人民法院首次对建院60余年（1949—2011年）来单独制定以及与最高人民检察院、中央有关部门联合制定的司法解释和司法指导性文件进行甄别、界定、筛选和汇编。此举旨在确保司法解释和现有法律之间互相统一、不同的司法解释之间协调一致，并在司法实践中为各级人民法院审理案件提供准确的裁判依据。[1]

司法解释是一种具有中国特色的法律制度设计，而制定司法解释是最高人民法院行使司法权的重要内容之一。根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。此后的《人民法院组织法》（2006年修正）也重申了最高人民法院的司法解释权，其中32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”由此可见，最高人民法院排他地享有在审判活动中制定司法解释的权力，[2]针对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题进行解释，旨在填补现有法律中可能存在的疏漏，并对社会关系变革作出及时反应。这种司法解释权并非通常意义上的法律适用权，即法官或审判组织在审理具体案件中对法律的理解与适用，而是一种抽象的、排他的、具有一般法律效力的法律解释权。[3]

纵观当今各国的司法实践，最高法院作为一国的最高司法机关或最高审判机关，不仅在保障法律正确理解适用、协调统一中扮演了重要角色，而且对公共政策的形成和制定起到积极的推动作用。[4]在典型的普通法系国家，最高法院的法官能在个案审判中针对现有法律规定的缺陷和不足，在作出案件判决时对某些法律界限不清的一般性法律问题作出原则性认定或规则解释。而这些认定或解释可以脱离具体案件而存在，被此后的法官引用、借鉴，并在法官审判相同或类似案件时作为先例加以援引。[5]相较之下，在德国、法国、荷兰等大陆法系国家，尽管最高法院的裁判对下级法院不具有形式上的约束力，但基于最高法院的地位、威望和影响力，最高法院法官根据社会正义、衡平理念、法律原则等进行的创造性解释和创新性判例，仍会成为下级法院审理相同或类似案件时的重要依据，并对政策制定者和执行者解决与该纠纷有关的社会问题产生波及性影响。[6]由此可见，不论在普通法系国家还是大陆法系国家，最高法院行使法律解释权时通常具有被动性和依赖性，并与法院的审判功能相结合，即法官无权脱离具体审判案件主动制定具有一般法律效力的司法政策。反观我国的司法实践，司法解释权的行使并不必然以审判为表现、以案件为载体，最高人民法院除了根据审判实践和经验对审判活动中如何具体适用法律加以解释外，还承担着执行中央党委的路线方针、转化政府宏观调控政策的重要职能。[7]不少学者提出，最高人民法院在行使司法解释权时主动参与了抽象规则的制定，所创制的规则具备超越个案的一般法律效力，在一定程度上背离了司法权被动、中立的特性，因此可以理解为是一种行使补充立法权的行为。[8]简言之，虽然最高人民法院的这种“准立法权”（quasi-legislative power）已经取得了立法机关的授权，具有形式意义上的合法性，并且在特定历史条件下有其必要性，但这种“准立法权”的实质合法性及合理性仍然值得进一步推敲，因为最高人民法院这种事先的、被宣称“具有法律效力”[9]的抽象司法解释在很大程度上模糊了司法权和立法权的界限，甚至存在“越权”的嫌疑。再加上司法解释权的范围和限制不明确，部分司法解释属于最高人民法院“根据法律和有关立法精神”进行政策性思考的产物，不可避免地会剥夺下级人民法院独立进行法律理解与适用的权力，并最终可能对法律解释体系的连续性和稳定性造成损害。[10]

最高人民法院行使司法解释权的活动应当视为释法还是造法？司法解释权在司法权、立法权和行政权的分权和制衡之间扮演了何种角色？为了回答上述问题，本文试图运用法社会学的研究方法，对最高人民法院司法解释权的演进、规范、功能和运作方式进行梳理，深入探讨司法解释权在司法系统内部与外部权力配置中的地位和作用，并结合近年司法实践中最高人民法院的多项改革举措对司法解释权的功能重构提出有益设想。

二、司法解释的演进与规范

（一）历史沿革与发展

从历年来由最高人民法院向全国人民代表大会作出的《最高人民法院工作报告》以及1985年起定期发布的《最高人民法院公报》来看，最高人民法院制定司法解释的原因、内容、形式丰富多样。常见的形式有“解释”“决定”“意见”“答复”“解答”“通知”“复函”“批示”“纪要”和“处理意见”等。不同形式的司法解释被赋予不同的作用，以应对司法审判活动和司法行政管理中不同的现实需求。具体而言，有针对现有法律和具体法律条文制定的“释义型”司法解释，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）；有在总结审判经验基础上针对法律具体运用制定的“适用型”司法解释，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号）；有针对下级人民审判案件中的具体法律问题作出的“答复请示型”司法解释，如《最高人民法院研究室对〈关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉第24条理解与适用的请示的答复》（法研[2013]79号）；有贯彻执行中央政策，指导下级法院司法活动的“政策转化型”司法解释，如《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发[2009]9号），等等。值得注意的是，司法解释所采用的主要形式与党政机关、行政部门针对本部门或下属部门进行行政管理时所发布的公务文书形式存在极高的重合度。1991年最高人民法院发布的《人民法院公文处理暂行规定》[11]对司法公文发布的种类形式、适用范围、办理方式的规定即可见一斑。这从某种程度上反映了最高人民法院的日常运作采取了与党政机关、行政部门相似的管理方式，而司法解释作为最高人民法院对下级人民法院进行审判指导和行政管理的主要方式之一，可视其为法院系统行政化的产物。[12]

在1997年之前，由最高人民法院颁布司法解释、统一全国司法审判尺度的做法已获得普遍认可，但在较长时间内，司法解释在实际运用中暴露出诸多弊端，如名称不统一、编号繁复、发布渠道和效力不明等。[13]这直接导致下级人民法院对不同类型司法解释能否在判决书中直接援引、法律效力如何等问题做法不一，也造成案件当事人及其律师、一般公众在理解和适用司法解释时存在重大分歧。为了规范司法解释工作，最高人民法院于1997年颁布《关于司法解释工作的若干规定》（以下简称“1997年规定”），落实了1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》对最高人民法院有权在审判活动中进行司法解释活动的具体要求，也标志着司法解释开始进入规范化、体系化的运转轨道。“1997年规定”对司法解释的效力、制定主体和流程、具体形式、内容格式等内容进行了规范，并首次明确司法解释可以采取“解释”“规定”“批复”三种形式，并能够作为法院进行裁判的法律依据，在司法文书中援引。[14]

鉴于“1997年规定”篇幅有限，仅有的15个条文无法全面涵盖司法解释活动的各个方面及具体程序事项，再加上“1997年规定”施行后在实践中并没有得到最高人民法院参与制定司法解释的相关部门和法官的严格遵循，最高人民法院后于2007年发布《关于司法解释工作的规定》（以下简称“2007年规定”）。“2007年规定”的最大特色在于将司法解释的内部制定规则公开化、体系化，对司法解释的立项、起草报送、讨论、发布实施、备案、修改和废止等一系列阶段的制定程序和制定标准进行专章规定，并且严格限定了最高人民法院内部各参与部门之间的职责范围。可以说，“2007年规定”在总结先前司法经验的基础上，对最高人民法院司法解释权行使的规范性、连续性和程序合法性都提出了明确具体的要求，无疑是提高司法解释的质量和水平的一项重要举措，也为最高人民法院通过司法解释及时补充、修改和完善法律起到了积极的保障作用。

（二）司法解释和司法解释性文件

尽管“2007年规定”确定了“解释”“规定”“批复”和“决定”为司法解释的四种形式，但通过对近年来由最高人民法院发布的各类司法文件进行考察发现，除了这四种司法解释外，最高人民法院仍然延续先前做法，在日常工作中颁布大量不属于司法解释、但具有法律适用内容的规范性司法文件，又被称为“司法解释性文件”。根据不完全统计，[15] 2007年1月至2015年4月，最高人民法院单独或与其他国家机关联合发布了98项“意见”，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字[2014]10号）；11项“纪要”，如《最高人民法院办公厅关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要》（法办[2012]490号）；390项“通知”，如《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》（法[2014]352号）；116项“复函”，如《最高人民法院关于限制出境是否属于国家赔偿范围的复函》（[2013]赔他字第1号）；65项“决定”，如《最高人民法院关于确定多元化纠纷解决机制改革示范法院的决定》（法[2014]358号）等。这些司法解释性文件虽然形式多样，但总结起来具有如下特征：（1）虽然具备抽象性和一般效力，但不符合司法解释应有的形式、制定程序和效力属性，不能在裁判文书中直接援引；（2）解释对象不限于审判工作中具体运用法律、统一法律适用的问题，还广泛涉及对中央政策的执行和转化，以及司法行政管理活动中对下级人民法院的监督和指导；（3）此类司法文件适用人民法院进行公文处理工作时普遍采取的公文形式，但由于缺乏对此类司法文件是否应该公开，以及采用何种方式公开的规定，导致部分司法解释性文件仅以法院内部指导性文件的形式存在，并不为公众所熟知；（4）除了最高人民检察院外，与最高人民法院联合发布此类司法文件的其他国家机关，如公安部、外交部、工业和信息化部、国家工商总局、环境保护局等，并未明确从立法机关取得制定司法解释的授权。

作为司法解释权的重要补充，制定和颁布司法解释性文件成了最高人民法院根据司法实务要求进行“目的—手段”式政策性思考的主要方式，也成为其强化对下级人民法院集权式审判指导和行政管理的关键内容。由于司法解释性文件能够针对特定法律问题或司法行政管理中的问题作出集中、快速的回应，加上它们的制定程序和论证周期较之司法解释而言相对简便，为最高人民法院及时调整审判工作思路、适应社会变革需要起到了很大的促进作用，也成了下级人民法院作出裁判或参与其他司法活动的重要依据和指引。[16]但与此同时，司法解释性文件所呈现的特性也为最高人民法院带来了新的难题。实践中司法解释性文件常常因为论证不充分、与现有法律和司法解释相冲突、政策主导性过强、容易受到利益集团不当影响等问题，受到学界、社会乃至司法系统内部的批评。此外，司法实务界也对司法解释性文件的效力，特别是在诉讼活动中应当如何适用此类司法文件看法不一。举例而言，“会议纪要”通常是最高人民法院向下级人民法院传达最新司法政策，或为当前亟须解决的实际问题提供有效解决途径的风向标。而在历年来各项会议纪要发布的通知中，最高人民法院往往会在篇首显要位置要求各地方人民法院“结合审判工作实际，遵照执行”会议纪要的内容。[17]可以看到，司法解释性文件虽然不具有类似司法解释的法律效力，法官在作出裁判时也不能将其作为法律依据加以援引，但在实际案件中，这类司法文件确是法官作出裁判的重要依据。有学者指出，鉴于部分司法解释性文件仅作为法院系统内部管理文件存在，一般公众并不具备获悉这类司法文件的渠道，这意味着对案件当事人及其代理律师而言，他们对法官在具体案件中赖以作出判决的重要依据无从得知。[18]虽然这种情况不会出现在每一起诉讼案件中，但它在新类型案件、重大复杂案件或具有政治敏感性的群体性案件中可能出现的概率更大，并会在较大程度上使诉讼当事人在维护自身合法权利时受阻。

不容否认，司法解释性文件在各级人民法院的审判活动和行政管理中都扮演了颇为重要的角色，规范着法官日常活动的方方面面，并有可能对诉讼活动参与人参与诉讼活动和法官作出判决结果造成直接影响。但“2007年规定”和2012年《人民法院公文处理办法》都未对司法解释性文件的定义、适用范围、法律效力、制定主体、发布方式等关键内容进行界定，理论界也缺乏对司法解释性文件合法性与合理性的探讨。作为司法解释的“孪生姐妹”，司法解释性文件应当如何与司法解释相衔接，以及应当如何予以规范化、体系化的问题都有待最高人民法院尽快颁布相关规定予以确认。

三、司法解释的制定：变革与改进

司法解释具有“法源”属性，可以作为法官裁判依据在裁判文书中援引，并承担着促进法律统一适用的重要职能，因此对其制定程序必须予以严格规范。据前文所述，“2007年规定”为规范司法解释的制定程序和制定标准提供了充分保障，也成为此后最高人民法院在实践中不断完善其自身司法解释权的重要依据。具体而言，近年来最高人民法院对司法解释制定的改进之处主要体现在以下几个方面：

（一）拓宽司法解释的正当性基础

一项司法解释从起草到颁布，往往需要经历数个月乃至数年的时间，并需要吸收各级人民法院、全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、司法部等多个国家机关部门的广泛参与。而这一系列制定活动的启动必须具有合法、正当的立项来源，相关主体对我国法律体系和司法系统的实际情况有深刻的认识，并对审判活动中呈现出的新问题、新特点有直观准确的把握。在2007年之前，启动一项司法解释的制定有以下几种情形：（1）最高人民法院审判委员会提出制定司法解释的要求；（2）最高人民法院各业务部门提出制定司法解释的建议；（3）各高级人民法院、解放军军事法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题的请示。有学者指出，这一制度设计将司法解释的立项来源限定在法院系统内部，并且排除了基层人民法院和中级人民法院的参与，不仅会造成司法解释的立项工作行政化、僵化的弊病，还容易导致司法解释颁行后因脱离审判工作实际需要而不具备其应有的正当性和现实可行性。[19]

为了拓宽司法解释正当性的社会基础，“2007年规定”对司法解释的立项来源进行补充规定，增补以下几种情形：（1）基层人民法院和中级人民法院认为需要制定司法解释并层报高级人民法院审查决定是否向最高人民法院提出制定建议或请示；（2）全国人大代表、全国政协委员提出司法解释的议案、提议；（3）有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民提出制定司法解释的建议；（4）最高人民法院认为需要制定司法解释的其他情形。此后，最高人民法院在其发布的司法解释年度立项计划中均广泛吸收下级人民法院和有关国家机关、社会团体和公民个人的立项建议，仅2007年一年就收到各类司法解释立项提案和立项建议50余件。[20]可以说，立项来源的拓宽对丰富司法解释内容、增加司法解释的实际适用性都起到了积极推进作用，并取得了良好的实际效果。

（二）增加司法解释的科学性与合理性

在较长一段时间内，部分司法解释因其与现有法律或其他司法解释相冲突、对主要争议问题解释不明确、整体质量不高和可操作性不强等弊病而广受批评。造成这种现象的原因之一是最高人民法院在制定司法解释时适用的制定程序相对简单，司法解释草案完成后缺乏充分的论证。再加上最高人民法院不同的起草部门之间做法不一，制定程序和制定标准无章可循，最终导致了司法解释的科学性与合理性缺乏保障。有鉴于此，“2007年规定”对以下四个方面进行了改进，旨在使司法解释的程序设计更加科学化、规范化：（1）区分不同类型司法解释的主管部门，提出专项司法解释由最高人民法院各审判业务部门负责，而涉及不同审判业务部门职能范围的综合性司法解释，由最高人民法院研究室负责起草或进行组织、协调相关部门起草；（2）提出在司法解释的起草阶段应当遵循“深入调查研究，认真总结审判经验，广泛征求意见”的基本原则，并针对该原则提出了若干可量化的具体要求；（3）针对司法解释送审稿的内容制定8项审核标准，使司法解释的合理性能够得到充分论证；（4）在司法解释送审稿报送最高人民法院审委会进行讨论后，根据不同的讨论结果提出三种相应的处理方式，即讨论通过；原则通过，但需要进一步修改；制定条件不成熟，需要进一步论证、暂缓讨论或撤销立项。例如，为了正确适用2013年1月1日起实施的新《民事诉讼法》，最高人民法院于2012年年底启动了修改后民事诉讼法司法解释的起草工作。据有关负责人杜万华大法官的介绍，民事诉讼法司法解释的起草历时两年，召开专题论证会、座谈会150余次，并广泛征集了多个国家机关、律师协会、专家学者和全国各高级人民法院的意见，最终由最高人民法院审判委员会经过五次认真细致讨论才得以通过。[21]由此可见，科学、严谨的制定程序有助于提高司法解释的普遍质量，也为法律规范统一、有效地实施提供了坚实保障。

（三）提高司法解释的民主性与公众参与

“2007年规定”首次确立了司法解释制定过程中的“公开征求意见”机制，提出“涉及人民群众切身利益或重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或院长决定，可以向社会公开征求意见”。[22]此举为人民群众参与司法解释的制定提供了可能，也为最高人民法院深入了解基层情况、吸收专业性建议和意见提供了新的渠道，在很大程度上提高了司法解释制定过程中的民主化色彩。近年来，最高人民法院颁布的多项重要司法解释，如《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]3号）、《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释[2011]18号）、《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（法释[2013]14号）、《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]1号）等，均通过报纸、网络等媒体发布征求意见稿，[23]倾听民声，广纳民意，确保最终颁布的司法解释能够最大限度地体现社会公众的意愿。

四、司法解释的功能重构

毋庸置疑，司法解释作为保障法律统一与正确适用的法律制度设计，为完善我国法律体系起到了至关重要的作用。最高人民法院作为行使司法解释权最重要的主体，其扮演的角色也在不断地发生演化。一方面，最高人民法院作为社会纠纷的裁判机关，扮演着“释法者”的角色，通过对审判活动中适用法律的具体问题加以解释，将原则性、抽象性的立法规则转化为具有可操作性的司法规则，使之能更快地适应社会变革和发展的需要；另一方面，最高人民法院针对现有法律的缺失、疏漏不断扩展法律，又作为“造法者”或“立法先行者”而存在，旨在将司法实践中重要的、具有普遍意义的经验法则上升为抽象司法解释，并可能在未来制定和修改法律时成为立法的良好素材和制度基础。多年来，最高人民法院针对我国多部重要的实体法如民法、刑法、婚姻法、合同法，以及程序法如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等都制定了相应的司法解释。这些司法解释在实践中的运用和发展过程中又反过来为相关法律的制定和修改提供了丰富的经验和借鉴。以民事侵权案件中的“共同危险行为认定原则”为例，该原则首先由最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）4条所确立。该条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”2008年12月，全国人大法律委员会副主任李适时在全国人大常委会会议上讨论《侵权责任法（草案）》时指出，制定《侵权责任法》必须从我国的实际出发，总结实践经验，把多年来行之有效的行政法规和司法解释的规定吸收到草案中，进一步完善我国的侵权责任法律制度。[24]2009年12月通过的《侵权责任法》10条吸纳了2003年司法解释中确立的“共同危险行为认定原则”，针对共同危险行为不能确定实际侵害行为人案件的民事责任认定作出了大致相同的规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”

同时也应当看到，最高人民法院以司法解释之名行“造法”或“制规”之实的做法在实践中屡见不鲜，司法解释的范围超出法律规范的原意、解释内容背离相关立法原则的情形也时有发生。不少批评者指出，司法解释权作为最高人民法院行使司法权的重要内容，对弥补法律漏洞、保障法律适用、统一裁判尺度发挥了重要作用，但最高人民法院行使司法解释权所呈现出的司法权“立法化”的趋势与司法机关被动中立的角色定位并不相符。[25]尽管司法权和立法权之间的界限不可能泾渭分明，但当最高人民法院通过司法解释对立法进行补充时，必须受到立法评价和调整目的的约束，作为服务于立法或者法律秩序的“助手”而不是“主人”。[26]基于此，笔者认为有必要对司法解释的角色定位和功能价值予以一定的调整，使之符合法律解释体系的规律和价值，并确保最高人民法院在行使司法解释权时不会对立法权的稳定性与司法权的持续性造成损害。具体而言，司法解释的功能重构可以从以下几个方面进行：

（一）明确解释主体

根据现行法律的规定，审判工作的司法解释权归最高人民法院所有，地方法院和其他国家机关并不享有司法解释权。但在实践中不仅存在最高人民法院与最高人民检察院共同制定规范审判工作的司法解释，[27]还普遍存在最高人民法院联合其他不具有司法解释权的国家机关制定司法解释性文件，对各级人民法院的审判活动和司法行政活动进行具体指导和管理的情况。[28]笔者认为，一方面，“2007年规定”未对由最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法解释的情形进行规范，据此应当尽快颁布相关规定，以应对司法实务中两大司法解释制定主体在共同制定司法解释时操作标准不统一、难以协商取得一致、因检察院的介入影响法官在具体案件中对法律进行独立解释和适用等问题。另一方面，针对最高人民法院与不具有司法解释权的其他国家机关联合制定司法解释性文件的情形，应当明确予以禁止。这类解释不仅不具备合法性基础，还会对诉讼当事人的合法权益和维权途径造成实质或潜在的损害。例如2014年由最高人民法院、民政部、环境保护部联合发布的《关于贯彻实施环境公益诉讼制度的通知》（法[2014]352号），环境保护主管部门既是该司法文件的联合制定主体，又作为该司法文件和相关司法解释（例如，法释[2015]1号）的直接规范对象，难免会存在因出发点不同而认识不一，或因为存在利益冲突难以达成一致的情形。

（二）限定解释范围，符合立法旨意

根据“2007年规定”第3条中确立的制定司法解释所应遵循的基本原则，司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。在实践中，最高人民法院依据“有关立法精神”制定的司法解释，很有可能因为扩大解释而造成司法解释的内容超出现行法律规范的范围，或因为对立法旨意理解不当而造成司法解释颁布后引发社会争议，甚至遭受广泛的批评。例如2011年《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》公布后，有关离婚财产特别是房产分割的规定，[29]引发了社会各界的热议和司法实务界的震荡。批评者提出该司法解释对离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产归产权登记方所有的规定并不符合《婚姻法》的立法目的，在突出保护个人财产的同时却忽略了婚姻家庭的团体性和社会属性，并从根本上改变了人们对建立家庭的预期，以及对传统婚姻家庭制度中“同居共财”的认同。[30]基于以上分析，笔者认为，应当将司法解释的范围限定为补充法律漏洞与立法规范之不足，使之符合立法旨意，而不应在司法解释中随意进行扩大解释或类推解释，或积极地制定、转化不具备立法依据的一般性规范或司法政策。对此，有学者建议将最高人民法院以“释法者”角色和“造法者”角色制定的司法解释进行必要区分，并将后者单独归类为具有相对独立性、创制性的司法规则。[31]换言之，只有当存在法律漏洞或规范不足的情况下，最高人民法院才能对过于一般的法律条款和不甚确定的法律概念进行具体的、创造性的填充，创制司法规则以满足法官审判活动的需要。这样的做法不仅能在实践层面满足最高人民法院对下级法院的审判活动进行监督、指导的客观需求，还能从理论层面杜绝部分司法解释因为不属于对“审判工作中具体应用法律、法令的问题”进行解释而遭受质疑和批评。

（三）效力位阶

根据“2007年规定”第5条、第27条的规定，最高人民法院的司法解释具有法律效力，在施行后作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。然而，由最高人民法院在自己发布的司法文件中赋予司法解释“法源”属性的做法是否具备实质合法性，仍有待商议。最高人民法院作为最高审判机关，在进行司法解释活动时应当限定在其司法权的权力范围内，而不应随僭越或侵蚀立法机关的立法权。再加上司法解释的产生源于立法过于抽象或在适用法律时存在疏漏，因此司法解释不应该也不可能具有与法律同等的效力，而应当赋予其仅次于法律的裁判规范的效力位阶。但由于司法解释的创制目的在于补充法律漏洞与立法规范的不足，司法解释在适用时又应当具有优先于法律的效力，在与现行法律和行政法规的规定不一致时优先适用司法解释。

2015年3月15日，十二届全国人大三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》。新《立法法》的亮点之一就是对司法解释的制定和适用作出如下约束性规定：（1）最高人民法院、最高人民检察院对审判工作、检察工作中具体应用法律的解释，应当针对具体的法律条文，符合立法的目的、原则和原意；（2）最高人民法院、最高人民检察院在行使职权中遇有《立法法》规定情况的，应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案；（3）最高人民法院、最高人民检察院作出具体应用法律的解释，应当报全国人大常委会备案；（4）除最高人民法院、最高人民检察院外，其他审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。鉴于此，笔者认为，我国的司法解释制度正朝着进一步规范化、体系化的方向迈进，立法机关在赋予最高人民法院抽象的司法解释权的同时，也对其在制定和适用司法解释时的实际操作提出了进一步的要求和限制。可以说，近期最高人民法院对历年颁布的司法解释进行集中清理的行动，也在一定程度上回应了让最高人民法院的司法解释权回归司法权原本属性的呼声。