【小编按语】

通过对两件看似相似，但在实质上有较大差异的“外嫁女”土地承包经营权纠纷案件，人民法院作出不同裁判结果的分析，揭示了对《农村土地承包法》第三十条规定的正确理解和适用规则。

其中，核心的的理念是：《农村土地承包法》第三十条规定，是一条保护“外嫁女”基本生活保障等合法权益的法律，可用于避免“外嫁女”因离婚等问题而失去基本的生活保障；然而，它不应当成为一条鼓励“外嫁女”回娘家争要财产的规定。

【法律规范】

1.《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

2.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

一、两起相似案件

（一）“外嫁女”赵凤云与赵正云兄妹土地承包经营权纠纷

1. 案件事实：原告赵凤云与被告赵正云系姐弟关系。第一轮土地承包时，以赵凤云的父亲赵兴志为户主，全家6人（即赵兴志夫妇、姐赵凤云、弟赵正云，二弟赵政权、三弟赵政财）在贵州省铜仁市碧江区川硐镇坞坭村茶山组第三小组承包了田土及荒山。赵凤云的爷爷赵宝清和奶奶张招弟在川硐镇坞坭村茶山组第二小组承包田土及荒山。在第二轮延包前，赵凤云外嫁湖南，其爷爷赵宝清和奶奶张招弟相继去世。1998年初，赵正云、赵政权、赵政财签订家产协议书，对承包地、耕牛、房屋、父母安葬等财产和事宜进行了约定。在第二轮土地承包中，赵正云、赵政权、赵政财以前述协议为基础，埴写了第二轮土地承包基本情况登记，并分别领取了土地承包证。赵正云承包证上，承包方土地经营共有人无赵凤云。另外，赵凤云在夫家生活一年后回铜仁居住，户籍已在第二轮土地承包后迁回原村民组。

2. 法院认为：在本案中，赵凤云请求确认其享有赵正云承包土地一半的经营权。经查，赵凤云在一轮承包后二轮延包前外嫁湖南且迁出户籍，现虽已迁回原组，但赵正云承包户家庭成员中并无赵凤云，即赵凤云未实际取得土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，赵凤云应当依照法律规定向其他行政主管部门申请解决。据此法院裁定：驳回原告赵凤云的起诉。

（二）“被拐女”周常芳与周昌珍姐妹土地承包经营权纠纷

1. 案件事实：原告周常芳与被告周昌珍、周炳林系同胞姐妹。在第一轮土地承包时，原、被告所在家庭共承包了五人的土地（原、被告及其父母）。1998年，原告周常芳被拐卖到安徽省并结婚生子。2016年，原告离婚回到原户籍所在地（户籍已迁回）。在第二轮土地承包中，原、被告家庭承包的土地因户主（原、被告之父）已去世，被变更登记在被告周昌珍之夫向宝权名下，并由被告周昌珍及其母亲耕种管理。2011年，两被告及其母亲对家庭承包土地的经营管理达成了分配协议，被告周炳林对部分土地进行耕种管理，其余土地由被告周昌珍耕种管理。

2. 法院认为：原告周常芳主张在被告周昌珍管理耕种的土地中有1/5的经营权归原告所有。经查，在第一轮土地承包中，原告周常芳与被告周昌珍、周炳林及其父母以其父周其荣为户主，在塘头镇坚强村承包了五口人的土地进行经营管理。第二轮土地承包时，周其荣已故，原周其荣户的承包土地登记在被告周昌珍的丈夫向保全为户主的承包户名下。因第二轮土地承包是第一轮土地承包的延续，原周其荣户的承包户成员并不因户主名称变更而丧失其成员资格。周常芳在承包期内虽外嫁安徽省，但因离婚后已于2016年回到原居住地生活。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”的规定，被上诉人周常芳因离婚回到原居住地生活，依法应在原承包户内继续享有承包经营权。但是，由于我国农村家庭联产承包责任制是以户为单位进行承包，因此，原告周常芳主张对周昌珍之夫向宝权户下由周昌珍耕种管理的土地中1/5的经营权归其享有，没有法律依据。据此法院判决：原告周常芳对登记在被告周昌珍之夫向宝权名下由周昌珍耕种管理的土地享有承包户成员的承包经营权。

二、两起案件的比较

（一）两案基本案情相似

1. 两案均为“外嫁女”要求保护土地承包经营权而引发的纠纷。

2. 两案中的“外嫁女”均参与第一轮土地承包，且因“外嫁”而未参与第二轮土地承包。

3. 两案中的“外嫁女”现均已将户籍迁回原居住地。

（二）两案情况的差异性

1. 主张的权利是否为生产生活的必须保障。案例二中的原告周常芳，因被拐卖而未参与第二轮承包，现其已离异返乡，并将户籍迁回，其在原承包户的土地承包经营权是其赖以生存的基本权利；而案例一中的原告赵凤云，虽然其已将户籍迁回原居住地，但该案并无证据显示其主张的土地承包权为其生产生活保障的必须。

2. 原承包户是否仍然存在。在案例二中，原告周常芳所在的承包户，因原户主死亡，现登记在被告周昌珍的丈夫向保全名下，这只是户主名称的变更，即原承包户的整体性尚未打破，原承包户仍然存在；而在案例一中，原告赵凤云所在的承包户，已与另一承包户（即双方的爷爷赵宝清承包户）混同，然后又分立为三个承包户（赵正云、赵政权、赵政财三户），即原承户的整体性已被打破，原承包户已不存在。

（三）相关的法律规定

1.《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

2.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

对这两起案件，根据以上法律及司法解释的规定，如果仅从概念及逻辑上考虑，难以找到妥当的法律适用解决办法。因而，必须寻求妥当的裁判方法。

三、妥当的裁判方法

（一）法律规定的层次

虽然法律规定本身是确定的和可以观见的，但是在法律规定的背后，却有两样东西是看不可见的和相对不确定的：一是加载在法律规定上的概念及逻辑；二是法律规定所体现的公共政策及价值判判。

因而，任何一条具体的法律规定，都必然包含三个层面的内容：第一，该法律规定本身；第二，与该法律规定有关的概念及逻辑；第三，该法律规定所体现的公共政策及价值判断。

在这三个层次中，第一层次即法律规定本身，是必须执行、不能违背的遵循；第二层次（即概念和逻辑）与第三层次（即公共政策和价值判判），则是用来解释第一层次的，因为法律规定非经解释不得适用，也无法适用。

对于法律规定的这三个层面来说，第一层面即法律规定本身，是适用法律的根本；第二层面即概念和逻辑，是对研习法律的指引；第三层面即公共政策和价值判断，则是适用法律的核心。

（二）裁判方法的分类

根据对法律规定三个层面内容的重视和运用程度的不同，法律适用的方法可分三种类型。

1. 概念逻辑裁判法。其解释法与适用法律时，只问概念与逻辑，不问公共政策与价值判断。该方法的不当性，在于法律概念及逻辑从根上讲具有虚拟性。因为法律概念及逻辑可以任意构建和解释。按一般的理解，概念法学派方法应当是初学者容易采用的方法论；然而事情并非如此简单，因为概念法学派方法论还有一个重要的功能，那就是把法律及法学神秘化，以确保法律行业的封闭性与高端性之社会状态。这种方法，就像中医学一样，脱离实证科学研究，只进行话语式论理和把玩，是一种不妥当的裁判方法。

2. 价值利益裁判法。其解释与适用法律时，只问公共政策所包含的价值判断与利益考量，不问法律规定本身。该方法的不当性在于，以公共政策及价值判断及利益考量为借口，任意解释和僭越法律规范。其结果是让法无定法，实为“春秋决狱”之现代版。

3.公共政策裁判法。其解释与适用法律时，既问法律规定，又问公共政策与价值判断。这种方法具有妥当性。其妥当性在于，充分体现和落实了法律及司法作为公共产品的本质属性与内在要求。理由为：第一，法律及司法作为公共产品，必须体现和落实公共政策选择的一般要求；第二，法律及司法作为特殊的公共产品，必须体现和落实该特殊公共产品的特殊要求，即公平正义的价值要求与严格适用法律的司法要求相结合。因而，公共政策裁判法是较为妥当的裁判方法。

四、两案纠纷的法律适用

（一）具有需要保护的必要性

1. 案例二中原告主张的权利，具有需要保护的必要性。对《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”之理解，至少该法律规定，不应当是用于鼓励“外嫁女”回娘家争要财产，而是用于避免“外嫁女”因婚姻等问题而失去最基本的生活保障。

2. 在具有需要保护的必要性问题上，对两案的比较。案例二中的原告周常芳，因被拐卖而未参与第二轮承包，现其已离异返乡，并将户籍迁回，其在原承包户的土地承包经营权是其赖以生存的基本权利，对该权利应予保护。而案例一中的原告赵凤云，虽然其已将户籍迁回原居住地，但该案并无证据显示其主张的土地承包权为其生产生活的必需保障，其不属于《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条保护的对象。总之，法律的目的不是为了制造寄生在法条上的利益，而是为了救济既存的实然权益。

（二） 案例二中原告主张的权利，具有能予保护的可能性。

1. 案例二中原告主张的权利，具有能予保护的可能性。农村土地承包经营权，无疑是民事权利，但它是一项特殊的民事权利。其特殊性表面在：一是它具有身份性，必须是集体经济组织成员才能参与承包；二是其的行使方式较为特殊，是以户为单位进行承包。由此决定，农村土地承包经营权的相关问题，具有较强的内部关系属性及政策调整属性。如此导致司法对土地承包经营权纠纷的调整范围及程度有限。因而，才有了《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款关于“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”之规定。

2. 在具有能予保护的可能性问题上，对两案的比较。对本文所涉两起案件，法院裁判之所以作出不同处理结果的裁判，除了前述两案“外嫁女最基本生存保障”的情况不同以外，还有一个重要原因，就是两案在第二轮土地承包后原承包户的整体性是否仍然存在，即原承包户是否仍然存在的情况不同。如果原承包户的整体性尚未打破，原承包户仍然存在，则法院予以调整就并无障碍，可直接判决“外嫁女”对该承包户享有承包户成员的承包经营权，譬如案例二之判决；如果原承户的整体性已被打破，原承包户已不存在，则纠纷已超越法院司法调整的范围，只能适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定裁定驳回原告的起诉，譬如案例一之裁定。总之，对特殊的权利制度，司法保护有相应的局限性。

五、对两案作不同处理的意义

（一）公共政策裁判法

对以上两起案件的处理，体现了公共政策裁判法的要义，及其与概念逻辑裁判法和价值利益裁判法的区别。第一，公共政策裁判法：既遵循公共政策与价值判断的要求，同时又严格遵循法律的规定，为中规中矩的裁判方法。第二，概念逻辑裁判法：表面上遵循法律规定，但是由于拘泥于概念与逻辑，机械适用法律，最终会走向法律规定的反面。第三，价值利益裁判法：只讲求价值判断与利益考量，直接无视法律规定，是对法律规定的否定与破坏，实为以个人好恶或一己之利代替公共政策及价值判断，是对公共政策及价值判断的背离，不为妥当的裁判方法。

（二）法律适用的正当性与边界性

对这两起案件的处理，体现了法律适用的特点：一是法律的适用需要有正当性。法律只保护需要用法律加以保护的现实利益，法律不保护本身并无现实利益而只因该法律条文的字面规定而貌似具有的利益。用通俗的话讲，就是说法律不是用来制造纠纷的，而是用来保护利益的。二是法律的适用具有边界性。在“外嫁女”土地承包经营权的保护上，司法权的行使是有边界的。如果纠纷主要涉及集体经济组织的内部管理、国家政策调整等方面的问题，则不属于人民法法院民事诉讼调整范围。

（三）法律适用的漂移性

案件的相似性，只是表面现象。在现实生活中，相似的案件，往往具有不同的症结问题。对这类表面相似但有实质差异的案件，在法律适用的效果上，体现了漂移性的特征。尤其是在处理涉及内部关系以及政策关系的纠纷方面，法律适用的漂移性更为突出。然而，这种法律适用的漂移性，同时也反映了司法的灵活性，只要纠纷本身适合于司法处理，也即根据纠纷的特点能找到司法处理的手段，司法就应当对该纠纷进行处理；只有在纠纷确实无法处理的情形下，才可以放弃司法处理。