2016年12月国土资源部办公厅就浙江省国土资源厅《关于如何处理少数住宅用地使用权到期问题的请示》（浙土资﹝2016﹞64号）复函称，在尚未对住宅建设用地等土地使用权到期后续期作出法律安排前，少数住宅建设用地使用权期间届满的，可按“两不一正常”的办法过渡性处理。这个复函解决了温州等地区上世纪90年代初期批准的20年期限的住宅土地使用权到期续期的问题。由于住宅用地使用权到期后处置方式有《物权法》的明确规定“自动续期”，社会预期较为稳定，讨论的焦点主要集中在续期的方式和缴费与否。而非住宅建设用地使用权期满后的续期，《物权法》则采取不同态度，规定“依照法律规定办理”（第149条）。比起最高70年的住宅建设用地使用权，非住宅建设用地最高出让年限更短（商业、旅游、娱乐用地40年，其他的则都是50年），但引起的关注更少。本文试图从不动产登记机构的角度，梳理法律法规相关规定，探讨对非住宅建设用地到期后土地使用权和地上物所有权权利变动，并提出有关续期和登记的政策建议。

一、非住宅建设用地续期的规定

当前非住宅建设用地使用权到期后的处置规定散见于多部法律法规。1990年实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《出让条例》）第40条规定，土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。第41条规定，土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。1994年实施的《城市房地产管理法》（简称《房地产法》）第22条规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。2007年实施的《物权法》第149条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

可以看出，当前法律对非住宅建设用地续期的规定较为明晰：1、到期前一年由土地使用者申请续期；2、准予续期的，重新签订土地使用权出让合同，支付土地使用权出让金；3、未申请续期或根据社会公共利益需要收回该幅土地不予续期的，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者交还土地使用证，及时办理注销登记（《物权法》规定出让人办理注销登记），登记机构收回建设用地使用权证书。可资讨论的是《物权法》第149条规定的法律、行政法规是否可指《房地产法》、《出让条例》的上述规定。部办公厅复函似乎有所保留，但鉴于《物权法》并未有相反规定，也无但书条款，在新的法律法规出台前，可以认为上述法律规定是现行有效的。2008年国土资源部和国家工商行政管理总局联合发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（以下简称《合同示范文本》）第25条至27条对土地使用权到期后的处置约定基本遵循当前的法律安排，可做参考。

（一）非住宅建设用地使用权期限届满后的法律效果是权利不须注销登记当然消灭

非住宅建设用地期限届满，则建设用地使用权消灭，这点当无疑问。有疑问的是届满后的建设用地使用权是当然消灭还是必须经过不动产登记机构注销登记后才消灭。依《物权法》第9条，不动产物权的消灭是登记生效，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《出让条例》第39条规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。国家通过出让方式订立建设用地出让合同，在国有土地上设立有期限的建设用地使用权，是设权的民事法律行为。《民法总则》第160条则规定，附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。因此建设用地期限届满后，建设用地使用权不待登记即当然消灭应无疑问。而《房地产法》第22条规定“土地使用权由国家无偿收回”，《出让条例》第40条规定“土地使用权由国家无偿取得”并不严谨，此时的土地使用权已经消灭，无从产生收回或者取得的情况。依据后法优于前法的立法原则，应根据《物权法》和《民法总则》的规定进行修改。但《土地管理法》第58条规定，土地出让合同约定期限届满后应由土地部门报经原批准用地的人民政府或者由批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。应可认为该条款已经《物权法》第150条规定改变，不需报批即可办理注销登记。

（二）注销登记既可由出让人依职权办理，也可由土地使用者申请

既然建设用地使用权在期限届满后是当然消灭，不存在收回和国家无偿取得的情形，则国家无需作出收回不动产权利决定即可办理注销登记。《物权法》第150条规定，建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。《合同示范文本》使用说明第2条明确，出让合同的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门。这就产生出让人和登记机构属于同一主体，但同一条文不同表述的情况。

依《物权法释义》的解释，该条的规定借鉴了1995年国家土地局《土地登记规则》的规定：“土地管理部门在收回土地使用权的同时，办理国有土地使用权注销登记，注销土地证书。”是考虑到出让人全面掌握建设用地使用权消灭的情形，将注销登记的职责赋予出让人。因此推究立法者的原意，此处的出让人和登记机构都为国土资源行政主管部门应是立法者所知，期限届满后的建设用地使用权注销登记应属于《不动产登记暂行条例实施细则》第19条第4款规定的依职权直接办理不动产登记的情形。从文义解释，第150条的注销登记用的是“办理”，而第139条、第145条的首次登记和变更登记用的是“申请”，可见出让人注销登记与依申请登记是不同的。目前土地出让的职责一般由市县国土资源局的土地利用处（科）具体负责，不动产登记则是另一个处（科）室（不动产登记局）负责。鉴于登记人员并不掌握出让合同的信息，无从了解土地使用权到期、续期等情况，因此若严格按《物权法》的规定，在建立土地出让合同与不动产登记系统信息共享之前，宜由土地利用处（科）室向登记局提交相关材料办理注销登记。

另一方面，该条文并未排斥其他申请主体申请注销登记。《合同示范文本》和国土资源部《土地登记办法》都约定或要求原土地使用者持土地权利证书申请注销登记。因此可以认为两种注销登记形式都是可以并行不悖的，建议尽量由原土地使用者申请注销登记，登记机构也可借机收回建设用地使用权证书。

办理注销登记是《物权法》赋予出让人的义务，如果申请人不申请注销登记时，出让人即登记机构必须依职权办理，鉴于注销登记对原土地使用者影响甚大，出让人办理时要十分慎重，建议在办理程序和登记规范上进一步完善，避免吃官司。收回建设用地使用权证书也是登记机构的义务，《土地登记办法》第56条明确，确实无法收回的，在土地登记簿上注明，公告废止即可。

非住宅建设用地使用权消灭后，依照《物权法》规定，地上物的处置有约定的按约定，没有约定的按法律、行政法规的规定办理。《合同示范文本》第26条约定，申请续期未获批准的，出让人和土地使用者可选择地上物的处置方式：1、由出让人收回并根据收回时的残余价值，给予相应补偿；2、由出让人无偿收回。鉴于目前国有建设用地使用权出让都必须签订出让合同，因此基本可以依合同约定确定地上物的处置方式，这里的选择项可以看做为之后的立法预留了空间。但《出让条例》已明文规定地上物是无偿收回，出让合同作为行政合同也应根据法律、法规规定制定，《合同示范文本》将之作为选择项缺乏法律依据。另一方面如何在出让合同选择处置方式没有明确的标准和指导，给予地方的自由裁量权过大，容易造成国有资产流失，引发廉政风险，建议尽快予以修正。

无论有偿还是无偿取得地上物，都存在出让人如何取得地上物所有权并进行登记的问题。鉴于出让人取得该地上建筑物、其他附着物所有权是依据出让合同的约定取得，应认为属于法律行为取得，适用《物权法》第9条前段，必须经过登记才能发生物权转移的效果。出让合同已经明确由出让人作为受让人，因此目前可以由当地国土资源局与土地使用者一道，持出让合同等有关材料向登记机构申请地上物所有权转移登记。出让人取得地上物所有权时间是自不动产登记机构登记之日起算。

（四）土地使用权人的取回权和购买权

我国的建设用地使用权制度类似于大陆法系国家和地区民法中的地上权制度。由于我国土地所有权属于国家和集体所有，不能转让，只有土地使用权可以依照法律规定转让，因此在社会作用和宗旨上与日本、台湾地区更相似，重在发挥土地的使用效益。建设用地使用权出让制度建立以来，尽管人们对“土地财政”的态度褒贬不一，但不可否认土地出让带来的巨额土地收益成为推动我国城镇化的资本，也造就了高速发展的中国（赵燕菁语）。因此虽然可能部分非住宅建设用地使用权人仅需在特定期限使用建设用地，过了该期限就没有使用该土地的必要，同时也会造成土地资源闲置和浪费。比如工业用地最长时限是50年，而据统计数据显示极少工业企业能够持续经营这么久，那么如果到期后自动续期无疑是一种资源浪费。但如果土地使用权期满后地上物由国家无偿收回，则不利于形成稳定的产权预期，不利于保护投资者的积极性，为此，建议借鉴地上权制度，允许原土地使用者有权取回地上物，在国家取得地上物的情况下应对原土地使用者进行适当补偿。

（一）非住宅建设用地续期是否适用强制缔约

前已提及期限届满土地使用权及地上物由国家无偿收回不利于保护投资者积极性，因此《房地产法》和《出让条例》都规定了续期的制度，共同点是都必须重新签订出让合同，支付出让金。《房地产法》第22条规定“除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准”的条款，可以说规定了续期的强制缔约义务。《房地产法》规范的是城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理的行为，工业等非住宅用地一般位于城市规划区外，只能参照执行（第72条）。鉴于非住宅建设用地续期与否对权利人利益影响巨大，法律、《合同示范文本》对续期都有规定和安排，土地使用者已经对续期具有信赖利益，因此出让人对非住宅用地的续期应无自由裁量权，除社会公共利益外，必须允许续期。此处的“社会公共利益”应认为与《宪法》第10条征收征用条款的“公共利益”内涵相同，因其对相对人的利益影响程度相似。在《土地管理法》未修订完成前，目前法律法规对“公共利益”具有明确界定的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条的规定，可资参照。

有地方认为城市规划要求等同于“公共利益需要”，司法实务对此有不同意见。2014年最高法院在第41号指导案例《宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案》中指出，衢州市国土局提供的衢州市发展计划委员会(2002)35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》、《建设项目选址意见书审批表》、《建设银行衢州分行扩建营业用房建设用地规划红线图》等有关证据，难以证明其作出的收回土地的决定符合《土地管理法》第五十八条第一款规定的“为公共利益需要使用土地”或“实施城市规划进行旧城区改造需要调整使用土地”的情形，主要证据不足。因此将城市规划要求等同于“公共利益需要”并不妥当。

（二）非住宅建设用地经批准续期的应申请不动产首次登记

法律规定非住宅建设用地续期应在使用年限届满前一年向出让人提交续期申请，出让人同意续期的，土地使用者应当依法办理出让手续，重新签订出让合同，支付土地出让价款。可以看出建设用地使用权续期的程序与出让一致，性质上依然属于设权的法律行为，原使用权到期消灭后新设立与原权利相同权利人的使用权，应适用《物权法》第139条的规定，向登记机构申请不动产首次登记，建设用地使用权自登记时设立。出让的最长期限也应按照《出让条例》的规定。鉴于出让金价款数额无法通过招拍挂方式由市场形成，为避免出让人自由裁量权过大，建议可以考虑以基准地价为基础实行政府指导价，兼顾社会公平。