行政协议作为一种新兴的行政管理手段，在实践中被广泛应用。但我国法律并没有确立行政协议制度，而行政协议具有行政性和契约型双重属性，这就给行政协议纠纷的解决带了诸多难题。本文从行政协议的概念出发，对行政协议进行了概要性分析，对行政协议纠纷的产生进行分类，并在此基础上，探索解决行政协议纠纷的法律适用以及途径。
　　一、行政协议概述
　　研究行政协议纠纷，首先应当明确什么是行政协议，行政协议有哪些特征，它的性质是什么，如此，才能更好地研究行政协议纠纷问题。
　　（一）行政协议的概念
　　最早研究行政协议概念的是杨临宏教授。他认为行政协定是指“行政主体之间为有效地行使国家行政权力,实现国家行政管理职能,明确各自的职责权限而相互意思表示一致达成的双方行政行为。” 不少学者以区域经济合作为背景研究行政协议，认为行政协议是指“两个或两个以上的行政主体或行政机关为了提高行使国家行政权力的效率,也为了实现行政管理的效果,而互相意思表示一致而达成协议的双方行政行为。” 这两种说法大体一致，都认为行政协议的主体应当是行政主体，这与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）的观点 完全不同。行诉解释认为，在行政诉讼法层面上，行政协议的主体一方应当是行政机关，另一方应当是公民、法人或者其他组织。两者的概念存在明显的区别。传统理论研究将行诉解释所称的“行政协议”成为行政合同，那么，传统理论上的行政协议有将如何自处呢？
　　为了能够区分传统意义上的行政协议与立法层次上的的行政协议，笔者将行政协议的概念进行广义和狭义的区分。广义上讲，行政协议是行政机关在其职责权限内，为实现行政管理而订立的具有行政法权责关系的协议，包含了行政机关之间签订的行政协议和行政机关与公民、法人或其他组织签订的行政协议。而狭义上讲，行政协议是行政机关为在其职责权限内，为实现行政管理而与公民、法人或其他组织订立的具有行政法权利义务的协议。本文采取狭义概念进行论述。
　　（二）行政协议的特征
　　从行政协议的概念看，行政协议包含以下特征：首先，主体特征，即行政协议的主体一方必然是行政机关。这里的行政机关不仅指具有公共管理职权的行政机关，还包括具有公共管理职权的行政机关依据法律、法规或者规章授权的机关以及具有公共管理职权的行政机关委托的机关。但必须指出，无论是被授权机关还是被委托机关都应当是行政机关，不当然包括行政机关内设机构、派出机构或者其他组织。行政协议的另一方主体是公民、法人或其他组织。其次，目的特征，即行政协议的签订必须具有一定的行政管理目的，实质上就是引起行政法律关系的产生、变更或终止。换句话说，行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标，实现公共利益。第三，内容特征，即协议的权利义务关系具有行政法属性，协议双方的权利义务关系并非完全对等。
　　（三）行政协议的性质
　　行政协议具有行政性和契约性两重属性。
　　行政协议具有行政性。首先，行政协议的一方是行政机关，反之，即为平等主体之间的民事合同。其次，缔结行政协议必须是为了实现一定的行政管理目标，必然引起行政法律关系的产生、变更或终止。如果行政机关基于一定的民事行为缔结合同，则属于民事合同。第三，行政协议作为一种行政管理手段，行政机关享有行政优益权。行政优益权是指通过法律上予以明确规定，行政机关能够在行政协议中单方行使的一种行政权力。包括，对行政协议履行的指导与监督权、对不履行义务的相对一方的强制执行权、对违约行政相对人处以行政制裁措施的权力、行政机关单方享有行政合同变更、解除权等。
　　行政协议具有契约性。首先，行政协议缔结的前提是双方合意。尽管行政机关在行政协议缔结过程中处于主导地位，但行政协议的相对人仍享有决定是否签订合同、合同的履行方式、履行期限、报酬支付方式等问题协商的权利。其次，行政协议双方都受到行政协议的约束。行政协议一经成立生效，协议双方都应当严格按照约定履行。行政机关不得滥用行政优益权，相对人不能怠于履行或不适当履行合同，否则，违反协议约定的一方将承担违约责任。
　　行政协议虽然具有行政和契约双重属性，但由于行政协议终究是还行政机关为了履行法定职责而采取的一种行政管理方式，所以，行政协议的性质仍属于行政行为。
　　二、行政协议纠纷的产生
　　虽然行政协议是为了实现行政管理而存在，但由于行政协议具有契约性，与民事合同一样，也会产生纠纷。在经济分析法学派看来，行政机关可以看作是理性的个体，在不违背订立合同目的的前提下，也会追求利益最大化，并以此作为考量因素来缔结和履行行政协议。因此，行政协议纠纷的发生就再说难免。下文依据纠纷发生的时间不同，来具体阐述行政协议纠纷。
　　缔约阶段的纠纷。行政协议缔约阶段的纠纷，主要是指行政协议在协议缔约开始至协议生效前，行政机关违反诚实信用原则所负担的先合同义务致使相对人遭受损失，即产生了缔约过失责任问题。在协议缔结过程中，相对人对行政机关作出的承诺、惯例等行为产生合理信赖，据此作出一定的作为或不作为，当行政机关基于公共利益或者其他原因变更其承诺或者未按照惯例作为时，应当对相对人的信赖加以保护，即对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。构成行政协议的缔约过失责任，首先是缔约上的过失须发生在行政协议订立过程中，其次，行政机关违背其依诚实信用原则所应负的先合同义务，且这种缔约过失行为造成了相对人因信赖协议成立有效而结果协议不成立和无效而蒙受的不利益。例如，行政机关应当协助办理有关手续而未予协助办理导致行政协议不能缔结的情形。
　　履行阶段的纠纷。行政协议的履行纠纷主要是由当事人未按照协议约定履行和行政机关滥用行政优益权造成的。行政协议违约一般包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行等。拒绝履行是指行政协议当事人在协议签订后，明示或者默示拒绝履行协议约定的内容。迟延履行是指行政协议的一方虽按照协议约定的内容履行其义务，但履行时间并非行政协议规定的时间,而是在其后。不适当履行是指行政协议当事人未严格按照行政协议的要求履行义务。另外，在行政协议违约还应当包括滥用行政优益权，是行政机关违约。滥用行政优益权，主要体现在滥用指导和监督权、滥用制裁权、滥用单方面变更、终止合同的权力。当然，在实践中，引起行政协议纠纷的具体原因有很多，相对人对行政机关的监督和指导不能及时改进、政策变更等都可能引起行政协议不能正常履行。
　　三、行政协议纠纷的解决
　　解决行政协议产生的纠纷，需要考虑实体和程序两个方面的内容，即解决行政协议纠纷的法律适用和解决行政协议纠纷的途径。
　　（一）解决行政协议纠纷的法律适用
　　目前，我国没有形成一部完整的以行政法和行政程序法为内容的法典，各种行政问题的法律适用散见于各行政法律规范中。同样，行政协议纠纷的法律适用也不是在同一部法律规范中体现出来的，仍有一些问题没有明确的法律适用指向。故，笔者将通过比较研究和逻辑分析两种方法探讨行政协议纠纷的法律适用问题。
　　1.域外行政协议法律适用模式
　　域外行政协议法律适用大抵有三种：普通法附加行政法模式、行政法模式、行政程序法准用民法模式 。首先，普通法附加行政法模式，是指在准用普通法合同规则的情况下，并行适用一些特别规则。这是因为“既然行政机关旨在利用合同实现行政职能，它就应该遵守一般合同法的规则。行政机关如果因为公共利益的需要，要在合同中享有特别权力的话，必须在合同条款中明确规定。” 这种模式以美国和英国为代表。英美法国家是不成文法国家，虽存在成文法律规范，但仍以不成文规范为主。这种法律适用模式与我国国情不符合。我国一般以成文法律规范为适用准则，在规范行政协议的法律适用方面不适宜采用这种模式。其次，行政法模式，是指单独设立独立于私法合同的行政协议法律规范。这种模式以法国为代表。法国采用这种模式是以其设立独立于司法系统之外的行政法院为背景的。而在我国现行的法律体制下，尚不具备单独设立行政协议法律规范的条件。第三，行政程序法准用民法模式，是指在行政法律规范没有规定的情况下，适用民法相关规定。以德国、我国台湾地区为代表。我国的立法模式与德国和我国台湾地区相似，而《行诉解释》关于审查行政机关履行行政协议情况的法律适用 也间接肯定了这种模式的适用。再比如，对行政协议纠纷的起诉期限、审理依据、诉讼费用的规定，均是采用行政程序法准用民法模式。
　　2.我国行政协议纠纷法律适用
　　在协议缔结过程中，因信赖利益产生纠纷构成缔约过失责任时，行政机关对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。此时，产生行政协议缔约过失责任中的赔偿问题。从《国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定来看，对侵犯财产权的赔偿只针对违法行为所致的财产损害才进行赔偿。前文提到行政协议归根到底是行政行为，而为了缔结行政协议而作出的行为也应当定性为行政行为，即缔约过失行为当属行政行为。那么缔约过失行为是否是违法行为呢？我们认为，缔约过失责任虽是一种过错责任，但其产生的基础是违反诚实信用原则应负的先合同义务，若这种先合同义务与行政机关的法定义务重叠，那么此时的赔偿适用《国家赔偿法》的规定；若这种先合同义务只是行政机关为了推动行政协议的成立所产生的附随义务，且不与法定义务重叠，只是一种逻辑上或者习惯上的义务，此时不适宜适用《国家赔偿法》，考虑到我国针对行政协议的法律规定采用行政程序法准用民法的法律适用模式，那么参照民事法律规范为宜。
　　在协议履行过程中，行政协议纠纷主要是协议不能正常履行和行政机关滥用行政优益权两种。关于协议不能正常履行导致的行政协议纠纷，依据导致协议不能正常履行的原因不同，可以将协议不能正常履行分为三种情形。第一种情形，由行政机关的原因导致协议不能正常履行，此处排除行政机关行使行政优益权导致合同不能履行的情形。若相对人主张的理由成立并造成了损失的，则行政机关应当赔偿。此时，产生行政协议履行纠纷中的赔偿问题。按照《行诉解释》第十五条第一款 的规定，行政机关不依法履行或未按约定履行协议，只要给相对人造成损失，无论协议是否继续履行，都应当予以赔偿，此时，行政机关的行为有两种，一种是违约不履行，另一种是违法不履行，即一种是违法行为，另一种是违约行为。对于违法行为致损的赔偿问题适用《国家赔偿法》是毫无疑问的，那么，另外一种违约行为，是否适用《国家赔偿法》呢？笔者认为，此时的违约行为侧重体现了行政协议中的契约型，以参照民事法律规范为宜。第二种情形，由相对人的原因导致协议不能正常履行，也就是相对人违约。此时，由于行政协议区别与民事合同的特殊性，行政机关一般可以行使行政优益权，即对不履行义务的相对人的强制执行权、对违约行政相对人处以行政制裁措施，还可以申请法院强制执行。此时，参照《行政强制法》等相关法律规范的规定。第三种情形，由于公共利益需要、不可抗力等因素导致协议不能正常履行。通常这种情形，行政机关会行使行政优益权，即单方变更、解除协议。按照《行诉解释》第十五条第三款 的规定，应当对相对人的损失进行补偿。此时，补偿问题的法律适用，宜采用行政程序法准用民法的法律适用模式，在适用行政法律规范无果，还可以适用相关民事法律规范。另外，关于行政机关滥用行政优益权导致的行政协议纠纷，即行政机关单方变更、解除协议违法产生纠纷。考虑到行政机关单方变更、解除协议的性质是违法，则适用对违法行为赔偿的法律适用为宜，即适用《国家赔偿法》的规定。
　　（二）解决行政协议纠纷的途径
　　行政协议产生纠纷，可以通过多种途径解决。
　　关于协商。在所有纠纷解决的途径中，协商是成本最低的一种方式。协商是行政协议在没有第三方的干预情况下，仅协议双方进行磋商协调。一方面行政机关既能付出最低成本，也能完成行政管理目标，另一方面，相对人作为独立经济个体，当然追求减损最大化。所以，协商时最为经济的一种争议解决方式。协商必须遵循自愿原则和平等原则。协议双方必须完全处于主观自愿，并且双方在协商中的地位和权利义务平等。有观点认为，协商只适用于合法成立但效力待定的行政协议。诚然，协商确实不能在无效的行政协议中适用，但在合法有效的行政协议产生纠纷的情况下，仍可以适用。例如在房屋征收补偿协议的履行过程中，对于被征收房屋房产证交付时间产生争议，而协议中未对此明确约定。其实，协商以其自愿的特征灵活应用于行政协议纠纷的解决中，如若通过协商，双方达不成一致意见，则协商结束，转而通过其他方式解决纠纷。所以，协商可以作为行政协议纠纷解决的一种途径。
　　关于调解。《行政诉讼法》第六十条第一款 规定了行政诉讼案件不适用调解的原则及其例外。依据行政机关作出行政行为是否享有自由裁量权，将行政行为分为有自由裁量权的行政行为和没有自由裁量权的行政行为。对于没有自由裁量权的行政行为提起的诉讼不适用调解原则，这是因为行政机关依法行使行政管理职权，代表国家行使职权，没有随意处分的权力。例如税务机关对某一企业征税，只能依照税法的规定，不能多征，也不能少征。 在实践中，行政机关尽管没有随意处分的权力，但享有自由裁量权的情况是普遍存在的。行政协议的缔结是双方合意的结果，对于行政机关来说，就是在行使自由裁量权。那么，《行政诉讼法》第六十条第一款就为行政协议纠纷解决适用调解原则提供了法律依据。同时，《行政诉讼法》第六十条第二款 确立了调解原则，即自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。这是为了规范行政诉讼中的调解。所以，调解适宜作为解决行政协议纠纷的一种途径，但是，行政机关行使行政优益权的是不适用调解的。这是“因为行政优益权具有明显的公法性质，是为了公共利益需要而具有的行政特权，是法律赋予的国家公权，不具有自由裁量的性质，行政机关一般不得自行处分。因此行政合同案件的调解并不适用于行政优益权的领域。”
　　关于仲裁。有观点提出，可以在行政协议纠纷解决途径中增加仲裁方式。其理由主要是行政协议具有合同性，是双方意思表示一致的结果，约定的内容产生纠纷是可以通过仲裁方式解决的。笔者不赞同这种观点，通过仲裁方式解决行政协议纠纷不适宜。首先，行政协议的性质是行政行为，具有行政性，是行政机关代表国家行使职权的一种方式，行政行为具有公法性，不能通过仲裁的方式变更行政行为。其次，行政协议签订的一方主体是行政机关，而仲裁机关虽是独立的组织机构，但作为独立第三方对行政协议纠纷进行裁决，欠缺权威性。第三，行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标，实现公共利益，其内容涉及公共利益，具有宏观性。对涉及公共利益的内容进行裁决，仲裁机构不是合适的主体。
　　关于裁决和复议。行政裁决，一般指行政机关对民事纠纷作出裁决的行政行为。笔者认为，行政裁决不宜作为解决行政协议纠纷的方式。这是因为，行政裁决针对的是民事纠纷，而行政协议的性质是行政行为，其产生的纠纷实属是行政纠纷，显然不能适用行政裁决。试图通过行政机关作为解决纠纷的主体，适宜采取行政复议的方式。一方面，行政复议一般解决行政纠纷，这与行政协议纠纷的性质是相符合的。另一方面，行政复议机关是行政机关，无论是原级复议还是上级复议，其作为复议机关不仅能够解决行政协议纠纷，还能实现行政协议的目的，即实现一定的行政管理目标，更重要的是行政复议的决定具有权威性。
　　关于诉讼及其他途径。诉讼救济是保障当事人权益的最后一道防线。《行政诉讼法》及其解释中有关行政协议的规定为通过诉讼方式解决行政协议纠纷提供了法律依据。但行政诉讼作为解决协议纠纷途径具有单向性，那么，当相对人违约时，行政机关的救济出入在哪儿呢？有观点认为，基于行政协议的契约性，可以通过民事诉讼的方式解决。笔者认为这种观点是不可取的。行政协议作为行政行为具有公法性，产生的纠纷不是平等主体产生的纠纷，即不是普通的民事纠纷，不能通过民事诉讼的方式解决。现实中，行政机关往往通过非诉执行的方式救济。但是，“行政协议不能直接作为执行名义，但是可以通过转换为行政行为的方式，成为执行名义。” 按照《行政强制法》对于申请强制执行的规定，可以通过非诉执行方式解决相对人违约的问题。
　　综上，可以通过协商、调解、行政复议、行政诉讼及其他方式解决行政协议产生的纠纷，以实现行政管理目标，实现公共利益。
　　结语
　　行政协议作为行政管理手段之一，越来越广泛应用于时间中，行政协议救济问题也成为社会广泛关注的问题。行政协议区别于民事合同，不能全部适用民事法律规范来规范行政协议，尤其是解决行政协议纠纷。从我国现行的法律制度来看，采取行政程序法准用民法的法律适用模式，通过协商、调解、行政复议、行政诉讼及其他方式解决行政协议纠纷较为适宜。
　　 （作者：刘均博；作者单位：吉林省白山市中级人民法院）