工程总承包合同（同时包含设计、施工内容）发生纠纷起诉时，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况大量存在，司法实践中如何处理，常见有合同无效、合同有效两种观点，第一种观点认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，应确认工程总承包合同无效；第二种观点认为，以签订工程总承包合同时发包人未取得规划审批手续为由，请求确认合同无效的，应不予支持。因当事人签约后未取得规划审批手续导致总承包合同无法继续履行时，若一方当事人请求解除总承包合同的，应予支持。

依据《城乡规划法》等法律法规及项目所在地关于建设工程规划许可证办理的相关规定，根据工程总承包项目发包的不同阶段，工程总承包项目发包时（或签订合同时）一种是具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件，另外一种是不具备办理条件，同时，工程总承包合同不仅仅包含施工，还包括设计等内容，而法律并不禁止未取得建设工程规划许可证而进行设计等行为，所以应具体情况具体分析，不能一概而论，本文通过对不同发包阶段是否符合具备办理建设工程规划许可证办理条件的相关规定，结合《民法典》第175条新的规定，就法律适用提出相关意见和建议。

典型案例：

裁判规则1.涉案EPC总承包合同系发包人将金属铁深加工生产线工程设计、采购、施工整体发包给承包人的总承包合同，性质上属于建设工程合同。EPC总承包合同与建设工程施工合同相比，增加了设计、采购等内容，有其特点，但现行法律并无有关EPC总承包合同效力认定的特别规定，对EPC总承包合同效力的认定，应当以《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国城乡规划法》作为依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同应属无效。涉案工程未取得用地规划许可、建设工程规划许可，且在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，涉案EPC总承包合同应认定为无效。

案例1.江苏省高级人民法院（2017）苏民终371号“上诉人上海宝冶集团有限公司（简称上海宝冶公司）与被上诉人泰州振昌工业废渣综合利用有限责任公司（简称泰州振昌公司）、上海振昌金属资源集团有限公司（简称上海振昌公司）建设工程合同纠纷案”

裁判规则2.涉案工程虽经相关部门立项批复，但无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条的效力性强制性规定，故应认定《总承包合同》《设备合同》无效。

案例2.浙江省高级人民法院（2016）浙民再214号“再审申请人浙江新国富环保科技有限公司（简称国富公司）与被申请人浙江兴美达印染有限公司（简称兴美达公司）、浙江恒业建设工程有限公司（简称恒业公司）、中铁工程设计院有限公司绍兴分公司（简称中铁设计绍兴分公司）、孔国海建设工程施工、设计合同纠纷案”

裁判规则3.发包人在未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下即将光伏发电工程发包给承包人施工，双方之间签订的《3MW光伏电站项目（二期）项目开发和EPC工程承包合同》因违反工程建设审批手续而无效。经法院释明后，发包人仍然坚持按照有效合同处理，要求承包人履行办理各项证件以及支付质保金、办证费的诉讼请求，不予支持。关于发包人要求承包人砍伐树木，因涉案树木不属于双方所有，且树木的砍伐需要办理采伐证方可进行，故对发包人的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，判决驳回发包人关于“1. 判令承包人继续合同约定的履行办理项目手续的义务（压覆矿评估意见、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地项目施工许可证、建设用地选址意见书、地灾危险评估专家组意见）。2.判令承包人对遮挡光伏组件的杨树进行砍伐；3.如承包人不履行第1、2点诉讼请求，请求法院判令发包人有权按合同第5.5条直接扣除10%质保金，并要求承包人支付办理相关手续办理费用；4.本案诉讼费由承包人承担。”的诉讼请求。

案例3.连云港市中级人民法院（2020）苏07民终961号“上诉人连云港市易事特光伏科技有限公司（简称易事特公司）与被上诉人苏华建设集团有限公司（简称苏华公司）、连云港绿源电力工程有限公司（简称绿源公司）建设工程施工合同纠纷案”

裁判规则4.建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反法律、行政法规效力性强制规定的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”案涉建设工程至今未办理建设工程规划许可证等相关手续，现有证据不能证实发包人能够办理而未办理，因案涉《工程总承包合同》违反法律、法规效力性强制规定，发包人主张合同无效予以支持。

案例4.新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初15号”原告（反诉被告）北京京诚瑞信长材工程技术有限公司（简称京诚瑞信公司）、中冶京诚工程技术有限公司（简称中冶京诚公司）与被告（反诉原告）首钢伊犁钢铁有限公司（简称首钢伊犁公司）建设工程施工合同纠纷案”

问题解析

一、工程总承包项目发包时是否具备办理建设工程规划许可证条件的两种情况

1.工程总承包项目三个常见的发包阶段

通常，工程总承包项目一般在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后进行发包。　　住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（2016年5月20日 建市〔2016〕93号）规定，建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2019年12月23日发布，自2020年3月1日起施行）第七条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”

2.《中华人民共和国城乡规划法》及地方政府部门关于办理建设工程规划许可证的条件

《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”

由于《城乡规划法》对申请办理建设工程规划许可证应当提交的“设计方案”并不明确，结合各地方政府部门的相关规定，在实践中大致分为以下两类情况：

情况一：《城乡规划法》中规定的“设计方案”对应《建筑工程设计文件编制深度规定（2016年版）》规定的“方案设计”（重大项目可能需要详细至初步设计），在工程设计方案经审定后，可以申领建设工程规划许可证，然后按照经审定的设计方案进行施工图设计，未经取得建设工程规划许可证，不得进行施工图设计（如北京市、广西壮族自治区）。

情况二：《城乡规划法》中规定的“设计方案”包括施工图设计，施工图设计完成经审定是申领建设工程规划许可证的必要前提条件（如江苏省、浙江省、深圳市、南宁市）1。

3. 三个不同发包阶段下是否具备办理建设工程规划许可证的进一步细分

第一种情况：不具备建设工程规划许可证办理条件。包括：

1.不论是在上述哪个阶段进行发包，均不具备建设工程规划许可证办理条件。如上述情况二。

2.在可行性研究完成后发包，不具备建设工程规划许可证办理条件。

第二种情况：在完成方案设计或者初步设计后发包，须根据项目所在地的具体规定来认定是否具备办理建设工程规划许可证条件。

二、现行司法实践中的两种观点分析

工程总承包合同（同时包含设计、施工内容）发生纠纷起诉时，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况大量存在，在司法实践及学术观点中，常见有合同无效、合同有效两种观点：

第一种观点认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，应确认工程总承包合同无效。本案即引用该司法解释第二条，认定合同无效，这也是司法实践中最为常见的一种，如：江苏省高级人民法院（2017）苏民终371号、浙江省高级人民法院（2016）浙民再214号、连云港市中级人民法院（2020）苏07民终961号工程总承包合同纠纷案等。以下简称合同无效观点。

第二种观点认为，以签订工程总承包合同时发包人未取得规划审批手续为由，请求确认合同无效的，应不予支持。因当事人签约后未取得规划审批手续导致总承包合同无法继续履行时，若一方当事人请求解除总承包合同的，应予支持。该观点在司法实践中鲜见此类判例。以下简称合同有效观点2。

下面对上述两种观点逐一进行分析：

1.合同无效观点评析

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条（现为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条）是否适用于工程总承包合同，最高人民法院并未出台相关解释或说明进行明确。

其次，该观点与《中华人民共和国民法典》第156条：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定相悖。一是工程总承包合同至少包括设计、施工两项内容，而法律并不禁止未取得建设工程规划许可证而进行设计等行为。二是民事法律行为部分无效的后果影响合同其他部分效力的，其他部分同样无效，这种情况多发生在交易标的不可分或者性质相同的场合。在工程总承包合同纠纷中，因未办理建设工程规定许可证并不必然影响工程总承包合同中施工以外其他法律行为的效力，如设计、采购等。三是工程施工通常在设计完成后进行，在施工总承包模式下，这种特点最为明显，虽然也存在边设计、边施工的情形。

最后，工程总承包合同（同时包含设计、施工内容）发生纠纷起诉时，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，并不代表此后不能取得，若承发包双方在设计阶段发生纠纷，一方据此主张合同无效，由此认定工程总承包合同整体无效，必然造成设计资源浪费，从鼓励交易角度出发，确有不妥。

2.合同有效观点评析

合同有效的观点的主要理由是：工程总承包项目发包时通常不具备办理建设规划审批手续的条件，故在逻辑上不能以建设规划审批手续作为评价工程总承包合同效力的因素。此种观点笔者认可，但此观点与《城乡规划法》的规定相悖，虽然工程总承包项目发包时通常不具备办理建设规划审批手续的条件，但此理由不能成为工程总承包合同有效的理由。

三、《民法典》第175条关于“民事法律行为确定不发生效力”的规定及其含义、特征

《中华人民共和国民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条在《民法总则》第157条的基础上，在民事法律行为被确认为无效、被撤销这两种情形下，增加了一种需要调整的情形，即“确定不发生效力”。

所谓民事法律行为确定不发生效力，是指民事法律行为虽已成立，但由于生效条件确定无法具备而不能生效的情况。典型的情形包括两种：第一，法律、行政法规规定须经批准的民事法律行为，因未经批准而无法生效；第二，附条件生效的民事法律行为，生效条件确定无法具备。这两种情况下，民事法律行为因双方合意一致已经成立，但却不能生效，属于确定不生效3。

四、“民事法律行为确定不发生效力”在未取得建设工程规划许可证的工程总承包项目合同纠纷案件中的适用

1.具体适用

工程总承包合同（同时包含设计、施工内容）发生纠纷起诉时，发包人能够办理建设工程规划许可证等规划审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不予支持。

工程总承包合同发生纠纷起诉时，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，依据《城乡规划法》等法律法规及项目所在地关于建设工程规划许可证办理的有关规定，确定工程发包时是否具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件，并依据下列规定分别进行处理：（一）工程总承包项目发包时不具备建设工程规划许可证等办理条件，依据《中华人民共和国民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，应确定工程总承包合同中涉及施工部分的条款不发生效力，并依据该条进行处理。（二）工程总承包项目发包时具备办理条件，依据《中华人民共和国民法典》第157条的规定，应确定工程总承包合同中涉及施工部分的条款无效，并依据该条进行处理。（三）工程总承包项目发包时，不论是否具备建设工程规划许可证等办理条件，工程总承包合同除施工条款外的其他条款，其效力依据一般合同效力的认定标准进行认定，若其余部分有效，依据案件具体情况判决该部分条款继续履行或者解除。

2.适用理由

首先，在未取得建设工程规划许可证的工程总承包项目合同纠纷案件适用“民事法律行为确定不发生效力”符合法律规定。此类合同签订本身不需要经过批准，不属于“民事法律行为确定不发生效力”中的第一种“法律、行政法规规定须经批准的民事法律行为，因未经批准而无法生效”的典型情形，其属于“附条件生效的民事法律行为，生效条件确定无法具备。”，所附条件可以属于双方当事人约定的生效条件，也可以是法律规定须具备的条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第3条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，即只要满足法律规定的条件，即：发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同有效，是一样的道理。

其次，与认定合同整体无效、有效两种观点相比有诸多优点。一是与认定合同整体无效观点相比，更有利于社会资源节约。如在尚未完成设计时发生纠纷，确定工程总承包合同中涉及施工部分的条款不发生效力，而认定设计部分有效继续履行更节约社会资源。二是与认定合同有效观点相比，更符合《城乡规划法》等法律法规的规定。

最后，适用“民事法律行为确定不发生效力”符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的精神。该纪要第37条后半部分：“实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。”虽然是针对法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的合同（如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准），但二者同为“民事法律行为确定不发生效力”两种典型情形，上述纪要第37条后半部分同样适用于未取得建设工程规划许可证的工程总承包项目合同纠纷发生时的情形。

参考资料：

1.《未取得建设工程规划许可证情形下的工程总承包合同效力问题》（2020年5月14日建纬律师微信公众号，作者：郑冠红）

2.《80则建设工程总承包合同纠纷裁判指引》（2020年11月25日法律出版社微信公众号，作者：常设中国建设工程法律论坛第十工作组）

3.《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》（人民法院出版社2020年7月第1版）

4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）

5.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）

6.《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）